Krizin hukuksal boyutu – Rıza Türmen* (Cumhuriyet)

Türkiye’nin Avrupa ile sorunlarının giderek büyüyerek bir ‘uygarlık çatışması’ boyutuna erişmesi kaygı verici. Ama bu çatışmanın temelinde Türkiye’nin demokrasiden uzaklaşmasının yattığı gerçeğini de görmek gerekir

Türkiye ile Hollanda arasında meydana gelen gelişmelere gösterilen duygusal tepkiler, sorunun hukuksal boyutları üzerinde soğukkanlı bir değerlendirme yapılmasına engel olmamalı. Sorunun hukuksal boyutlarına baktığımızda şöyle bir görünüm çıkıyor:

Uluslararası hukuk açısından

Uluslararası hukuk bakımından, bir devletin yabancıları ülkeye kabul edip etmemesi ya da kabul ederse bazı koşullar ileri sürmesi, o devletin iç işidir. Devletin uluslararası sözleşmelerden doğan tersine bir yükümlülüğü olmadıkça, bu yetkisi sorgulanamaz. Devletin bu yetkisi, ülkesi üzerinde egemenlik hakkından kaynaklanır. Egemen devletler arasındaki ilişkilere dayanan uluslararası hukukta, bir devlet başka bir devletin egemenlik hakkını kullanmamasını talep edemez. Ne bireylerin ne de devletlerin böyle bir talep hakkı vardır. Devletin sahip olduğu bu egemenlik hakkı, kendi varlığını sürdürmesiyle de yakından ilgilidir. Egemen bir devlet, yabancıları ülkeye sokmama hakkına sahip olmazsa, yabancı bir ülkenin kontrolü altına girme tehlikesi doğar.

Mesela Türkiye bu egemenlik hakkını kullanarak, Alman milletvekillerinin İncirlik Üssü’ndeki Alman askerlerini ziyaretine uzun süre izin vermedi. Devlet yabancı bir kişiyi ülkesine kabul etse bile, o yabancı kişinin ülkesindeki etkinliklerine sınırlamalar getirebilir. Örneğin, “siyasal etkinlikler yapmayacaksın” diyebilir. Temel hak ve özgürlüklerini sınırlayabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 16. maddesi, yabancıların ifade ve toplantı özgürlüklerinin sınırlandırılabileceğini ve bunun bir ayrımcılık oluşturmayacağını öngörüyor.

Aile Bakanı Fatma Betül Sayan Kaya’ya Hollanda’ya giriş izin verilmemesinin 1961 tarihli Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesi’ne aykırı olduğu savına da bakmak gerek.

Diplomatik ilişkiler, karşılıklı rızaya dayanır. Devletlerin başka bir devletin gönderdiği diplomatik ajanı kabul etme zorunluluğu bulunmuyor. Sözleşme’nin 4. maddesi gereğince, bir devlet başka bir devletin gönderdiği misyon şefini reddedebilir ve bunun için bir neden göstermesi bile gerekmez. 9. madde gereğince, kabul eden devlet her zaman gönderen devletin temsilcilerini “persona non grata /istenmeyen kişi” ilan edebilir ve bunun için bir açıklama yapması gerekmez.

Sözleşmenin bir diplomata uygulanabilmesi için, 10. madde gereğince, o diplomatın kabul eden ülkeye atandığının resmen bildirilmesi gerekir. Kaya için bu koşul yerine getirilmiş gibi gözükmüyor.

Buna karşılık konsoloslukta görevli diplomatların gözaltına alınması, 1963 Viyana Konsolosluk İlişkileri Sözleşmesi’ne aykırı. Böyle bir davranış, kabul eden devletin sorumluluğuna yol açar. Hollanda’nın bundan dolayı özür dilediğini basından öğreniyoruz.

Ulusal hukuk açısından

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Kanununun 94/A maddesinin 5. fıkrasına göre “Yurtdışında ve yurtdışı temsilciliklerde seçim propagandası yapılamaz”. Söz konusu yasak Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) 15 Şubat 2017 tarihli 109 No’lu kararında daha ayrıntılı biçimde yineleniyor. Buna göre yurtdışında, açık ya da kapalı yerlerde, sözlü ya da yazılı ya da görüntülü propaganda yapılması yasaklanıyor.

Ancak, bu yasakların yaptırımı yasada öngörülmemiş. O nedenle, yasaya aykırı davranışlar ancak Kabahatler Kanunu çerçevesinde küçük bir para cezası ile cezalandırılabilecek. Ama bu böyle diye, yasanın açık hükmünü ve YSK’nin kararını görmemezlikten gelerek, “yabancı ülkelerde kampanya yapacağım” diye tutturmak hukuk devletiyle bağdaşır mı? Bu hukuk tanımazlığın bir bedeli olmaz mı?

AİHM açısından

Bir ayrım yapmak gerekiyor: Cumartesi gecesi, polisin Rotterdam’daki gösteriyi dağıtırken copla, köpekle kalabalığın üstüne saldırması ve orantısız güç kullanması, çok açık bir biçimde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi yasaklayan 3. maddesinin ihlali. Aynı zamanda toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen 10. maddesinin ihlali

Hollanda hükümetinin AİHS’den doğan bir soruşturma açma ve orantısız güç kullanan polis memurlarını cezalandırma yükümlülüğü var. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi de ayrıca 3. maddenin ihlaline yol açar.

Polisin insanlık dışı muamelesinden zarar görenlerin (örneğin, köpek tarafından ısırılanların) doktor raporu alıp Hollanda makamlarına, savcılığa şikâyette bulunmaları gerekir. Hollanda’daki yargı organlarından sonuç alınamazsa AİHM’ye başvurmalılar.

Gösteriyi dağıtırken polisin orantısız güç kullanmasına ilişkin, 3. ve 10. maddelerin ihlaliyle sonuçlanan Türkiye’nin mahkûm olduğu pek çok dava var. O davalara bakılabilir.

Aile Bakanı Kaya bakımından durum farklı. Bir kere AİHM, Chahal/İngiltere (1966) kararında ve bunu izleyen benzer kararlarda, devletlerin yabancıların ülkeye girişlerini kontrol etme yetkisi bulunduğunun altını çizer. Bununla birlikte, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye girmiş olmasının onun 3. maddede öngörülen haklarını etkilemeyeceğini belirtir. Aynı görüş 5. madde (özgürlüğünden yoksun bırakılma) için de geçerli. Başka bir deyişle, bir yabancı ülkeye yasadışı yollardan girse bile, ona insanlık dışı muamele yapılamaz ya da hukuka aykırı olarak özgürlüğü sınırlanamaz.

Dolayısıyla, Bakan’a Hollanda makamları tarafından aşağılayıcı muamele yapılmışsa ya da özgürlüğü sınırlanmışsa, ortada Sözleşme’nin 3. ve 5. maddelerine aykırı bir durum bulunur. Bakan, Hollanda’daki iç yargı yollarını tükettikten sonra AİHM’ye başvurabilir.

Bütün bunlar, AİHM’de bir devlet başvurusunun da konusu olabilir. Türkiye, Hollanda’ya karşı bir devlet başvurusu da yapabilir. Bu durumda iç yargı yollarını tüketmek de gerekmez. Ancak, Hollanda’nın sistematik olarak insan haklarını ihlal ettiğini, bunun bir idari uygulama niteliği taşıdığını somut olaylarla kanıtlamak gerekir. Ayrıca devletten devlete açılacak bir davanın siyasal sonuçlar doğurması kaçınılmaz.

*Rıza Türmen -AİHM Eski Yargıcı