İdare mahkemeleri “KHK’ler her ne kadar bir yürütme organı tarafından yapılmış olsa da fonksiyonel anlamda yasa niteliğinde olan KHK’lerin denetiminin idari yargı tarafından yapılması mümkün değildir” sonucuna ulaştı. Anayasa Mahkemesi (AYM) ise henüz konuya ilişkin bir karar vermiş değil
İdare mahkemeleri “KHK’ler her ne kadar bir yürütme organı tarafından yapılmış olsa da fonksiyonel anlamda yasa niteliğinde olan KHK’lerin denetiminin idari yargı tarafından yapılması mümkün değildir” sonucuna ulaştı. Anayasa Mahkemesi (AYM) ise henüz konuya ilişkin bir karar vermiş değil
Bilindiği gibi ihraç edilen on binlerce kamu görevlisi aylardır büyük bir hukuki boşluk içerisinde. İhraç edilenler, ilk ihraçlar sonrası dört farklı yol izlediler. Bunların üç tanesi yargısal, bir tanesi ise idari başvuru yoluydu. İhraç edilen kamu görevlileri ve kapatılan kurumlar ayrı ayrı veya aynı zamanda olmak üzere ilgili idari birimlere, idari yargıya, anayasa yargısına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvuru yaptılar.
İdari başvuruların çok azının KHK’de ilan edilmek suretiyle geri alma sonucunu doğurduğu görülmektedir. İdari yargı başvuruları ise Türkiye’nin hemen her yerinde aynı gerekçeyle reddedildi. İdare mahkemeleri “KHK’ler her ne kadar bir yürütme organı tarafından yapılmış olsa da fonksiyonel anlamda yasa niteliğinde olan KHK’lerin denetiminin idari yargı tarafından yapılması mümkün değildir” sonucuna ulaştı. Anayasa Mahkemesi (AYM) ise henüz konuya ilişkin bir karar vermiş değil. Bununla birlikte, AYM’nin de aşağıda açıklanacağı üzere 685 sayılı KHK ile kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nu adres göstermesi bekleniyor.
Zihni – Türkiye kararı
AİHM, Kasım 2016’nın sonunda verdiği Zihni/Türkiye kararıyla dalga dalga gelmekte olan ihraç başvurularının önünü almaya çalıştı.[1] Muhtemelen AİHM de o aşamada idari yargı ve anayasa yargısından olumlu bir sonuç çıkmayacağını biliyordu ama Zihni kararıyla vakit kazandı. Bu kararda, başvurucunun Strazburg Mahkemesi’ne gelmeden önce Türkiye’de idari yargı yolunu ve bireysel şikâyet yolunu tüketmesi gerektiği belirtildi.
Öte yandan böyle bir yolun aslında mevcut olmadığı bilindiği için bir yandan da Mahkeme ve Avrupa Konseyi yetkilileri ile hükümet yetkilileri arasında bir pazarlık yürüyordu. Bu pazarlığın gayri resmi yanını bilmek şüphesiz mümkün değil. Ama Venedik Komisyonu’nun OHAL KHK’leriyle ilgili raporu resmi olarak hükümeti ihraçlarla ilgili bir adım atmaya davet ediyordu. Venedik Komisyonu, Türkiye’yi ihraçlarla ilgili hukuki boşluğu doldurmak için özel yetkileri olan ad hoc (geçici) bir idari yapı kurmaya davet etti:
Eğer kamu görevlilerinin mahkemeye başvuru haklarının tamamen yeniden devreye sokulması uygulama açısından mevcut koşullarda imkânsızsa Türk resmi makamları, tüm vakaların kişiye özgü ele alınmasına ve sonuç olarak görevden alınmış olan kişilere “kendini savunma fırsatı” vermesine imkân tanıyacak alternatif yasal mekanizmalar üzerine düşünmelidir. Venedik Komisyonu, bireysel görevden alma davalarının incelenmesi için sonradan yargı denetimine tabi bağımsız bir ad hoc (geçici) kurul oluşturulmasıyla ilgili olarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği tarafından yapılan teklifi desteklemektedir.[2]
Türkiye bu davete 685 sayılı KHK ile kurduğu Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu ile cevap verdi. Bu Komisyon’un neden Venedik Komisyonu ve AİHM içtihadı ile uyumsuz olduğunu çeşitli vesilelerle açıklamaya çalışmıştık, ayrıntıları için bu kaynaklara bakılabilir.[3]
Bununla birlikte, AİHM daha önce görmediğimiz bir şekilde henüz daha Komisyon çalışmaya başlamadan Köksal/Türkiye kararında başvurucunun Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvurmadığı için iç hukuk yollarını tüketmediğine karar verdi.[4] Hemen ardından da 12 bin 600 başvuruyu bu gerekçeyle düşürdü.
Barış İçin Akademisyenler
Türkiye’nin güneydoğusunda Temmuz 2015’ten sonra çatışmaların tekrar yoğunlaşması ve çok sayıda sivilin bu çatışmalarda hayatını kaybetmesi üzerine, 11 Ocak 2016 tarihinde, yabancı düşünürler ile Türkiye’nin çeşitli üniversitelerinden akademisyenlerden oluşan 1128 bilim insanı Barış İçin Akademisyenler sıfatıyla “Bu Suça Ortak Olmayacağız” başlıklı bir bildiri yayımlamış, 20 Ocak 2016 tarihinde ise toplam imzacı sayısı 2212’ye ulaşmıştı. Bu imzacıların 372’si KHK ile ihraç edildi. Bu nedenle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu ve AİHM’nin Köksal/ Türkiye kararı bu akademisyenleri de doğrudan ilgilendiriyor.
Bu satırların yazarı ve Yaman Akdeniz’in de arasında bulunduğu bir grup hukukçu, Barış İçin Akademisyenlerin durumunun diğer ihraçlardan farklılaştığı ve bu nedenle Köksal/Türkiye kararının bu kişiler açısından uygulanamayacağı gerekçesiyle AİHM’ye başvurdu.[5] Bu argümanı ana hatlarıyla şu şekilde özetlemek mümkün:
* Diğer ihraç başvurularından farklı olarak, BAK imzacıları neden ihraç edildiklerini bilmiyor değillerdir. BAK imzacıları, devletin insan hakları ihlallerini protesto ettikleri için cezalandırılmışlardır.
* BAK imzacılarının ihracı, bu akademisyenlerin özgürce konuşabilmelerinin engellenmesinin sadece son halkasıdır. Bu nedenle, devletin insan hakları ihlallerini eleştiren kişilerin susturulmasına ilişkin genel ve doğrudan BAK imzacılarını hedefleyen sistematik bir saldırının son ve önemli bir parçasıdır.
* BAK imzacılarına yönelik susturma kampanyası bildirinin yayımlanmasından hemen sonra bizzat Cumhurbaşkanı ve hükümet yetkililerinin bu kişileri hedef göstermesi ve ağır sözlerle itham etmesiyle başlamış, daha sonra hükümete yakın medya kuruluşlarında yaygın bir şekilde devam etmiştir. Bu kampanyayı, üniversiteler tarafından başlatılan idari ve savcılıklarca yürütülen adli soruşturmalar izlemiştir.
* Bu nedenle BAK başvurusu bir ihraç değil ifade özgürlüğü başvurusudur. Bazı haklar nitelikleri itibarıyla sonradan kurulan ve mekanik karar veren idari başvuru yolları tarafından incelenemez. Örneğin etkili soruşturma yapmayı gerektiren yaşam hakkı ihlalleri için sonradan kurulan tazminat komisyonları AİHM tarafından uygun ve yeterli görülmemiştir.[6]
* İfade özgürlüğü de niteliği itibarıyla bu tip haklardandır. İfade özgürlüğü davalarında ulusal hukuk yolunun etkili sayılabilmesi için devletin kusurunun esas bakımından tespit edilip, gerekli giderimin sağlanması gerekir. AİHM, Fevzi Saygılı/Türkiye davasında, hükümetin başvurucunun 5233 sayılı yasa ile kurulan Tazminat Komisyonu’na başvurmadığı için iç hukuk yolunu tüketmediği iddiasına ilişkin olarak, ifade özgürlüğü ihlalinin ileri sürüldüğü başvuruda ulusal makamların açıkça veya esasta Sözleşmenin ihlal edildiğini kabul edip uygun bir giderim sağlamadıkları durumda mağduriyet halinin ortadan[7] kalkmayacağını saptamıştır. Sarıgül/Türkiye başvurusunda da başvurucunun, 6384 sayılı yasayla kurulmuş Tazminat Komisyonu’na başvurmamış olması iç hukuk yollarını tüketme kuralına aykırı görülmemiştir. Başvurucunun ifade özgürlüğüne ilişkin ihlal iddiasını inceleme yetkisi olmayan Komisyonun bu mağduriyeti giderme ihtimali de bulunmamaktadır.[8]
* 685 sayılı KHK ile kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun da başvurucuların ifade özgürlüğü iddialarını inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
* AİHM, birçok kararında, beraat veya takipsizlik kararı verilmesi halinde dahi yaptırım korkusunun kişinin aynı konuda gelecekte benzer ifadeler kullanması konusunda ifade özgürlüğünü kullanması bakımından yaratacağı caydırıcı etkiyi dikkate almıştır. Bir başka deyişle, kişinin cezalandırılacağı korkusuyla siyasi bir konuda susmak zorunda kalması, cezalandırılmasa bile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine delil kabul edilebilir.
* BAK imzacılarının mağduriyeti yukarıda bahsedilen içtihatta görülenlerden çok daha sistematik ve yoğun bir baskının sonucudur. Bizzat siyasi iktidarın başında bulunan ve hiçbir şekilde emir ve talimatlarının dışına çıkılamayan Cumhurbaşkanı tarafından başlatılan bu baskının ortadan kaldırılması da mümkün değildir. Başvurucu devletin insan hakları ihlalini dile getirdiği anda yaptırıma uğramakta bu konuda tek kelime edemez hale gelmektedir.
Umarız, Köksal kararıyla büyük güven kaybına uğrayan AİHM, Barış İçin Akademisyenler başvurusunda sunulan insan hakları potansiyelini görebilir. Çünkü OHAL Komisyonu’nun bu gruptaki akademisyenlere gerçek anlamda bir giderim sunamayacağı çok açık.
Cumhuriyet Akademi 16 (26 Temmuz 2017), 6-7.
1- Zihni/Türkiye, Başvuru no. 59061/16, 29 Kasım 2016.
2- Venice Commission, “Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016”, CDL-AD(2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session (Venice, 9-10 December 2016), para. 228, http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2016)037-e.
3- Örneğin bkz. Kerem Altıparmak, “685 Sayılı KHK ile Kurulan OHAL Komisyonu Etkili Bir Hukuk Yolu mu?”, İnsan Hakları Ortak Platformu, Şubat 2017, http://www.ihop.org.tr/wp-content/uploads/2017/03/İnceleme-Komisyonu_OHAL.pdf.
4- Köksal/Türkiye, Başvuru no. 70478/16, 12 Haziran 2017.
5- Ayrıntılar için bkz. Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, “Barış İçin Akademisyenler İhraçlarını AİHM’ye Taşıma Rehberi”, CYBER-RIGHTS.ORG.TR, 23 Haziran 2017, http://privacy.cyber-rights.org. tr/?p=1650.
6- Gasyak ve Diğerleri/Türkiye, Başvuru no. 27872/03, 13 Ekim 2009, para. 70-71 ve Turan Karabulut/Türkiye, Başvuru no. 23872/04, 27 Mayıs 2010, para. 38-39.
7- Saygılı/Türkiye, Başvuru no. 74243/01, 8 Ocak 2008, para. 23.
8- Sarıgül/Türkiye, Başvuru no. 28691/05, 23 Mayıs 2017, para. 34-38.