Ve hakimler ne kadar daha objektif ve daha apolitik olmak isterlerse, ne kadar aynı yargılama yetkisine sahip ideal tipte bir hakimin vereceği ‘doğru’ kararı vermeye çalışırlarsa, o kadar büyük Başkasını ve Sembolik düzeni temsil eden egemen ideolojinin tuzağına düşerler
Hakimler ne kadar daha objektif ve daha apolitik olmak isterlerse, ne kadar aynı yargılama yetkisine sahip ideal tipte bir hakimin vereceği ‘doğru’ kararı vermeye çalışırlarsa, o kadar büyük Başkasını ve Sembolik düzeni temsil eden egemen ideolojinin tuzağına düşerler
Bu yazının amacı ideolojinin özellikle mahkemelerin karar verme aşamasında hukuki yorum üzerindeki etkisini incelemektir. Yazının başlıca argümanı hukuk dilinin önüne geçilemez belirsizliği ve yasakoyucu tarafından hukuk normları yaratılırken tüm müstakbel durumların öngörülmesinin imkansızlığı sebebiyle hukuki yorumun her zaman yorumcu (hukukçu, avukat, hakim) açısından bir parça ihtiyariliğe yol açtığıdır. Netice itibariyle, yorumcular (çoğu zaman hiç düşünmeden) ‘doğru’, ‘hakkaniyetli’ ve ‘adil’ olduğunu düşündüklerine müracaat ederek anlamsal olarak her zaman “açık uçlu” olan hukuk normlarının içeriğini doldurmak zorundadırlar. Ancak, toplumun tüm üyeleri gibi egemen ideoloji tarafından massedilmiş olduklarından hukuk normlarındaki boşlukları doldurma işini gerçekte bu ideoloji icra eder. O halde, hukuki yorum sürecinde ideolojinin rolü can alıcıdır. Bunun dışında, yazıda, hukuki yorumda ideolojinin rolünün toplumdaki esaslı karşıtlıkların (antagonizmaların), bilhassa da iktisadi nitelikli olanların akıbetini belirlemek anlamında siyasi olduğu iddia edilecektir.
Bilimsel metodoloji bakımından yazının analitik nitelikte olduğunun vurgulanması gerekmektedir. Yani, yazı, araştırma sorusuna ampirik biçimde(örneğin hakimlerle, hukukçularla veya vatandaşlarla röportaj yaparak) yaklaşmaktansa, soruya cevap bulmak için ideoloji, hukuk ve hukuki yorum kavramlarını ‘siyasi olan’(das Politische)kavramı ışığında tahlil edecektir.
İdeoloji, Siyasi Olan ve Hukuki Yorum
Slavoj Zizek’i müteakip, ideoloji mefhumu bizim etkin, gerçek toplumsal ilişkilerimizi biçimlendiren ve bu suretle bazı dayanılmaz, gerçek, imkansız özleri1 maskeleyen bir “yanılsama” olan “gerçekliğimiz” için dayanak işlevini gören bir fantezi-yapımı olarak anlaşılacaktır. İdeolojinin işlevi bize gerçekliğimizden kaçış noktası sunmak değil, toplumsal gerçekliğin kendisini bazı travmatik, gerçek özlerden kaçış olarak sunmaktır. İdeoloji siyasi boyutta önemli bir rol oynar : Statükoyu korumaya yarar, “bir sistemin devam etmesine müsaade etmek için bir fantezi dünyası yaratarak gerçekliği maskeler, gerçekliği yanlış tarif eder.” Gerçekten de, “ideolojinin temel amacı toplumsal karşıtlığı susturmaktır.”Epistemolojik bir bakış açısıyla ideolojik fantezi toplumsal gerçekliği anlamak ve yorumlamak için toplumsal gerçekliğin çiğ olguları üstüne yerleştirdiğimiz bir ‘çerçevedir’.
Bir toplumsal etkinlik alanı olarak ‘siyasetin’ aksine, ‘siyasi olan’ dost/düşman ayrımıyla karakterize edilen bir zıtlaşmanın gerilimidir. Yani siyasi olan ikili bir kodla(dost/düşman) tanımlanan formel bir kavramdır. Buna karşılık temel esası çeşitli mahiyetlerde olabilir. Schmitt, zıtlaşma uygun bir gerilim seviyesine ulaşmak kaydıyla siyasi ayrıma neden olabilecek iktisadi, toplumsal, etnik ve dini alanlara işaret eder. Başka bir deyişle, siyasi olan toplumu bölen yapısal bir zıtlaşmayı ifade eder. Çağdaş siyaset felsefesinde, siyasi olan kavramı Schmitt’in antagonist modelini(dost-düşman)bir ‘agonistik’ modelle(hasım-hasım) ikame etmeyi öneren Chantal Mouffe tarafından kuramlanmaktadır. Schmitt’in siyasi olan kavramıyla hukuk kavramını bağlayarak, hukukun her şeyden önce farklı bir ikili kodla işlediğini vurgulamak gerekir: ‘dost/düşman’ yerine ‘hukuki/hukuki olmayan’ kodu. Siyasi olan, Michael G.Salter’ın gösterdiği gibi “salt şahıslararası düşmanlıklarla ve özel kişiler arasındaki zıtlaşmalarla karıştırılmaması gereken kamusal ve kolektif bir fenomendir.”
Bu yazıda, ‘hukuki yorum’ kavramı geniş ve sosyolojik bir şekilde, ‘ius dicere’den yani hukukçuların belirli bir konuda hukukun (ius) ne olduğunu söylemekten (dicere) ibaret olan toplumsal pratiği olarak anlaşılacaktır. Dolayısıyla, bu toplumsal pratik, kanunlar olsun ya da emsal kararlar olsun, sadece yazılı hukuku yorumlamakla sınırlı kalmayacak, yazılı olmayan hukuku da kapsayacaktır.
Yazı ayrıca hukuki yorumun hiçbir zaman tamamıyla hukuk metinleri tarafından belirlenmediğini varsaymaktadır. Bunun iki ana sebebi vardır. İlk olarak, hukuk dili doğası gereği açık uçludur. İkinci olarak, genel hükümlerde ve orantılılık testlerinde görüldüğü üzere, muğlaklık hukuk metinlerine bilerek sokulur. Üçüncü olarak, metinler kesin bir biçimde yazılsalar ve kasten muğlak olmasalar bile, tüm muhtemel olayların yasakoyucu tarafından öngörülememesi yine de varittir. Örneğin, mevcut hukuk çerçevesine ‘oturtulması’ gereken yeni bir teknoloji ya da yeni bir toplumsal pratik ortaya çıkabilir. Gerçekten de her bir dava farklı ve benzersiz bir unsur, indirgenemez bir eşsizlik anı sergiler. Zor davalar-kolay davalar sorununa* girmeden, az sonraki analizin amaçları için hukuki yorumun hiçbir zaman tamamıyla halihazırda bulunan hukuki malzemelerle belirlenmediği varsayılacaktır.
Hukuki Yorum Sürecinde Egemen İdeolojinin Rolü
Genel Bakış
Hukuki yorumun sonucu açısından dil kendi başına hiçbir zaman yeterli olmadığından, anlam (hukuki yorumun sonucu) nasıl ortaya konulur sorusuna cevap ararken bakışımız yazardan (orijinalizm) ya da metnin kendisinden (tekstüalizm) yorumcuya (mesela hakime) ve daha da önemlisi o yorumcunun mensubu olduğu hukuk topluluğuna çevrilmelidir. Bununla beraber, olası yorumların kapsamı da iki etken tarafından sınırlandırılmış gözükmektedir. Yorumcunun belirli bir zamanda belirli bir epistemik somut topluluğun parçası olmasına bağlı içsel ve dışsal etken. Yorumcu içsel olarak sınırlanmıştır çünkü ortaya atabileceği olası yorumlar hem hukuk eğitimi hem de hukuku icra etmesi esnasında şekillenen hukuki tahayyülünün sınırlarıyla mahduttur. İkinci olarak, yorumcu dışsal olarak sınırlanmıştır, çünkü hukuki yorum öznelerarası bir süreç olan ikna etme sürecine dayanır. Bu ikna etme süreci de ortak değerlerden ve perspektiflerden sadır olur. Yorumcu dinleyicilerini(örneğin kendi hukuk topluluğunu)ikna etmedikçe yorumu inandırıcı olamaz.
O halde şu soru akla gelmelidir: Hukuki yorumu yapanın takdir yetkisini sınırlamakta ideolojinin gerçek rolü nedir? Ve takdir yetkisinin sınırı olarak ideolojiyle kendisi de şüphesiz yorum özgürlüğünü kısıtlama rolü oynayabilecek siyasetin ilişkisi nedir? Hugh Collins’e göre egemen ideoloji “dünyanın ve ahlakın temel ilkelerinin aklıselime uygun anlaşılmasını temsil eder ve hukuki adalet duygusunu yönetip bu duyguya, dava taraflarının itiraz ve savunmalarının göreceli ağırlıklarını ölçme nosyonu verir.”
Hukuki yorumun, bu bağlamda, ya hukuki yorum metotlarının etkisi altında olduğu salt içsel bir bakış açısıyla ya da onları üreten hukuki alt-dünyanın(sub-world)kurumsal dinamiklerine dikkat etmeksizin yorum gerektiren kararların sadece siyasi kararlar olarak görüldüğü salt dışsal bir bakış açısıyla incelenebileceğinin altını çizmek gerekir. Julie Novkov denkleme ideolojinin sokulmasının öbür türlü birbiriyle bağdaşmayan bu iki perspektif arasındaki boşluğu doldurmaya yarayacağını ifade etmektedir.
Statükoyu destekleyen ve koruyan egemen ideoloji dışında, toplumsal olan, siyasi olan ve ekonomik olan hakkında farklı görüşlere sahip rakip ideolojilerin verdiği sürekli bir mücadele vardır. Bu ideolojiler için hukuk (özellikle davalar) örneğin lobi faaliyetlerine ve meclis seçimlerine paralel olarak bir başka mücadele alanıdır. Gerçekten de, rakip ideolojileri destekleyen kişiler ideolojik amaçlarını başarıya taşımak için hukuki yorum mekanizmasını kullanabilirler. Duncan Kennedy ideolojik projeler peşinde olan hukukçulara eşik hukukçuları (liminal jurists) der. Bunları ‘dava (cause) hukukçusu’ ve ‘inanan’ olarak ayırır. ‘Dava hukukçusu’ istenilen sonucu elde etmek için hukuki malzemeleri istismar ederken hukuki yoruma istihza ile yaklaşır. Tam aksine ‘inanan’, hukukun, niyetlendiği çözümü zaten içerdiğine ikna olmuştur. Bu çözüm de uygun yorum kuralları (özellikle tümevarım/tümdengelim ve amaçsal yorum metodu) sayesinde ortaya çıkarılabilir.
Yorum Metotları ve İdeolojinin Etkisi
Hukuki akıl yürütme biçimleri genellikle kabul gören üçlü bir taksime tabi tutulmuştur : lafzi, sistematik ve amaçsal yorum metotları. Ancak, popüler olmasına ve hukuk kuramında uzun süredir kabul görmüş olmasına rağmen, bu taksim, özellikle hakimlerin her bir metot kapsamında sahip olduğu takdir yetkisinin genişliği açısından hukuki metotların zenginliğini tam olarak açıklayamaz. Bizce yorum metotlarının taksimi her şeyden önce, metne bağlı (exegetic) ve metne bağlı olmayan (non-exegetic) metotlar ayrımına dayanmalıdır. Taksim ölçütü yorumcunun metin üzerinde çalışıp çalışmaması veya yorumun başka(metin dışı) etkenlere dayanıp dayanmamasıdır. Bu taksim aşağı yukarı Marcin Matczak’ın ‘hukuka içsel olan’ ve ‘hukuka dışsal olan’ ayrımına tekabül etmektedir.
Metne bağlı yorum metotları arasında en az üç tipin ayırt edilmesi gerekir : metnin sözel analizine dayanan lafzi yorum metodu; hukuk mantığının uygulandığı mantıki yorum metodu (buna exceptiones non sunt extendendae ya da inclusio unius est exclusio alterius [1] örnek gösterilebilir); bir hukuk metninin düzenlenme tarzını ya da bir hukuk sistemindeki çeşitli metinler arasındaki ilişkiyi baz alan sistematik yorum metodu; emsal kararlara dayanan yorum metotları.
Hukuki kavramların bilimsel analizine dayanan yorum metotları da örneğin lafzi ve mantıki metotlara nazaran hakime çok daha geniş bir özgürlük sağlamalarına rağmen metne bağlı yorum metotları grubu içinde yer alırlar, çünkü bu metotlar hukuk metinlerinin, özellikle de Kanunların tefsirine odaklıdırlar. Son olarak, hukuki ilkeleri baz alan yorum metotları özellikle ilkeler çoğu zaman olduğu gibi Kanun metinlerinde yer alıyorlarsa ya da Kanun metinlerindeki daha ayrıntılı kuralların genelleştirilmesiyle ortaya çıkıyorlarsa metne bağlı olarak tasnif edilebilirler. Bunların hakimlere hukuki kavramların bilimsel analizine dayanan yorum metodundan daha fazla özgürlük verdikleri ve metne bağlılık kavramının sınırında oldukları kesindir.
Metne bağlı olmayan yorum metotları esasen dört tiptir: Yorumcunun yasakoyucunun maksadını göz önünde bulundurduğu tarihsel yorum metodu; hukuki kurum, norm ya da işlemlerin amacının objektif olarak değerlendirildiği amaçsal yorum metodu; aynı normun farklı yorumlarının karşılaştırılabilir sonuçlarını baz alan sonuçcu yorum metodu; ve son olarak menfaatlerin dengelenmesi’ ya da ‘oran muhakemesi’ olarak da bilinen menfaatler içtihadı metodu. Doğrudan hukuki metne dayanmayan tarihsel yorum metodu yasakoyucunun objektif olarak var olan maksadıyla sınırlanmıştır. Bu metoda başvuran hukukçunun yorumsal takdir yetkisinin genişliğini kısıtlayan deliller olarak yasa tasarısını açıklayıcı meclis komisyonu raporları, yasa değişikliklerinin gerekçeleri ve meclis konuşmaları gösterilebilir.
Amaçsal yorum metodu yasakoyucunun objektif maksadına değil normun amacının ne olması gerektiği konusunda hakimin sahip olduğu düşünceye dayandığından hakime daha geniş bir takdir yetkisi verir. Sınırlama derecesi yasakoyucunun hazırlık çalışmalarında görülen maksadını takip etmek indinde açık bir şekilde daha yüksektir.
En fazla takdir yetkisi menfaatler içtihadı metodunu uygulamaya girişen yorumcudadır. Çünkü yarışan menfaatler ya da değerler arasındaki hiyerarşi önceden belirlenmemiştir, dava esnasında ‘ölçülmek’ gerekir. Bu, anayasa mahkemelerinin ve insan hakları mahkemelerinin sıkça kullandığı bir akıl yürütme biçimidir. Davanın akıbeti hiçbir ampirik veri tarafından önceden belirlenmemiştir. Belirsizlik skalasında zirvede kuşkusuz bu metot vardır.
Diğer Etkenlere Karşı İdeoloji
Yorum metotları yorumcuların sahip olduğu takdir yetkisinin genişliğini büyük ölçüde belirler. Ve (lafzi yorum metodu gibi) bazı metotlar daha sınırlayıcıyken (menfaatler içtihadı yorumu gibi) diğerleri açıkça ihtiyaridir. Ancak bu öncülü kabul etmek hukuki metinlerin yarattığı boşlukları doldurma işinin mutlaka ideoloji tarafından görüleceği anlamına gelmez. Zira bu işi siyaset, rüşvet, hakimin kişisel zevkleri vs. de görebilir. O halde ideolojinin hukuki boşluğu doldurma sürecinde rol oynadığından nasıl emin olunabilir?
Cevap ideolojinin doğasında saklıdır. Althusser’in kaydettiği üzere, ideoloji, sağduyu olarak, şeylerin mutat hali olarak algılandığından ‘onun içinde’ olanlar için görünmezdir. Hakimlik görevini hakkıyla(mesela tarafsız ve objektif bir biçimde) yerine getiren bir hakim ideolojiye çok daha açık olacak ve bu da onu çelişkiye sürükleyecektir: İdeolojiden ne kadar kaçarsa o kadar (egemen) ideolojiye hapsolacaktır. Schmitt’in, hakimin, verdiği ‘doğru’ kararın mensubu olduğu hukuk topluluğunun herhangi başka bir hakimi tarafından da verileceğini düşündüğünü belirten ünlü nüktesi bu çelişkiyi tam olarak yakalamaktadır. Schmitt’in savını açıklayan Mariano Croce ve Andrea Salvatore’ya göre, “hakim öngörülebilir ve gerekçelendirilebilir bir biçimde karar vermelidir. Bu da onun, yalnızca (yargının somut bir kurum olarak tanzim edildiği) ona özgü kültürün içinde var olan hukuk topluluğunun bir genel kural olarak bilfiil benimseyebileceğini somut olarak düşünebildiği biçimi ifade eder. Böylece, Schmittçi doğru karar büyük Başkasının-Sembolik Düzeninin dikte ettiği karardır. Schmitt’in belirsizlik tezini sorgulaması da egemen ideolojinin tektipleştirici bir etken olduğuna ilişkin güveninden ileri gelir. Gerçekten de, Schmitt’in görüşü “hukuki belirliliğin ancak hukuki kararların standardize edilmesi ve hakimlerin yöneliminin homojenize edilmesiyle garanti edilebileceğine yönelik katı inanca dayanmaktadır.”
Hukukun Üstünlüğünün Siyasi Karakteri
Evgeny Pashukanis’in 1924’te çoktan belirtmiş olduğu gibi, hukukun kökeni zıtlaşmadadır. Ve Michael G. Salter’in sözleriyle, “hukuka Schmittçi bir bakış, insan olmanın kendini hemen hemen akla getirilebilecek tüm toplumsal etkinlik şekillerinden doğacak daimi kollektif zıtlaşma ihtimallerinin ortasında bulmayı beraberinde getireceği fikrine bağlıdır.” Hukukun istidatı tam da zıtlaşmaları çözüme bağlamasıdır. Bu zıtlaşmalarda her zaman davacı ve davalılar, savcılar ve sanıklar ve mahkeme kararını verdikten sonra da her davada kazananlar ve kaybedenler olacaktır. Hukuk tam olarak zıtlaşmaya ilişkindir. Bu yüzden hukuk doğası gereği siyasidir zira taraf olan bireylerin zıtlaşmaları genelde daha büyük toplumsal grupların bireysel zıtlaşma örnekleridir. Yani, bir mahkemenin bir işveren karşısında işçi lehine olan kararı (ya da tam tersi), bir tüketici karşısında tacir lehine olan kararı(ya da tam tersi), bir kiracı karşısında mal sahibi lehine olan kararı (ya da tam tersi) doğaları gereği siyasi kararlardır. Bu, bu kararların siyaset alanına ait oldukları anlamına gelmez. Bu kararlar siyasi olanın alanına girerler. Ve hukuk dilinin kendine has belirsizliğinden ötürü bazı siyasi zıtlaşmalar için yasama aşamasında mücadele edilebilse de, bunlar, en azından kısmen, mahkemelerin kararlarıyla çözülmek zorundadırlar. Eğer lafzi yorum çeşitli olası cevaplar doğuruyorsa, eğer sistematik yorum iki yönlülük arz ediyorsa, eğer bir mahkeme genel bir hükmün içeriğini doldurmak zorundaysa, eğer hukuk amaçsal olarak yorumlanıyorsa, ya da eğer mahkeme bir sınıfın(iş insanları)haklarını bir başka sınıfın(çalışanlar)haklarıyla dengelemek zorundaysa; tüm bu durumlarda ideoloji sahneye girer ve hakimlerin kararına rehber olur.
Ve hakimler ne kadar daha objektif ve daha apolitik olmak isterlerse, ne kadar aynı yargılama yetkisine sahip ideal tipte bir hakimin vereceği ‘doğru’ kararı vermeye çalışırlarsa, o kadar büyük Başkasını ve Sembolik düzeni temsil eden egemen ideolojinin tuzağına düşerler.
Ancak, “egemen ideoloji hiçbir zaman sabit ya da su götürmez değildir.” Bu da egemen ideolojiyi ıslah etmeye ya da onun hegemonyasına meydan okumaya yönelik mücadelelere yol açar. Bu mücadeleler saklı ya da açık bir biçim aldıkları hukuk alanında da verilir. Saklı biçimlerinde, (yukarıda açıklanan metne bağlı yorum metotlarının kullanımıyla) hukuki yorum üzerine tartışmalar şeklinde, salt hukuki terimlerle çerçevelendirilirler. Ancak, amaçsal ve dengeleyici akıl yürütmeyle az ya da çok açık bir biçim alabilirler. Hukukçuların hukuki tefsirden ziyade genel pratik akıl yürütmeye yaklaşan bu tipten muhakemelerinde, ideolojik hesapları hemen hemen açıkça dillendirilebilir.
Sonuçlar
1. Hukuk dilinin önüne geçilemez belirsizliğinden ve tüm müstakbel durumların öngörülememesinden ötürü, hukuki yorum her zaman bir parça ihtiyariliğe sebebiyet verir.
2. Bu bir parça ihtiyarilik ilke olarak kullanılan yorum metoduna bağlıdır.
3. Yorumcular hukuki malzemelerin bıraktığı boşlukları egemen ideolojiyle bağdaşan çözümlerle doldurmak eğilimindedirler.
4. Ancak, egemen ideoloji sabit ya da su götürmez değildir, hukuku açık ya da kapalı bir ideolojik mücadele alanına çevirir.
5. Hukuki yorumda ideolojinin rolü toplumdaki esaslı karşıtlıkların(antagonizmaların), bilhassa iktisadi nitelikli olanların, akıbetini belirlemek anlamında siyasidir.
İngilizceden Çeviren: Artun MİMAR
[1] Exceptiones non sunt extendendae (aksini gösteren haklı gerekçe olmadıkça) genel bir kural karşısında istisna teşkil eden kural geniş yorumlanmamalıdır diye çevrilebilir. Inclusio unius est exclusio alterius ise yorumlanacak kurala konulan şeyin bilerek konulduğunun kabul edilip, konulmayan şeylerin kural kapsamına girmeyeceği sonucuna varılmasını ifade eder. Basit bir örnek verecek olursak; bir kütüphanenin kapısında ‘kahveyle girilmez’ yazıyorsa, bu yorum metodu kullanılarak varılacak sonuç, çay, su vs. şeylerle kütüphaneye girilebileceğidir.