Suya Yazılan Kararlar ve Yazılar – Av. Fikret İlkiz (bianet)

Gazeteci Ahmet Şık, hakkındaki AİHM kararından iki sene sonra yine tutuklandı. Anlaşıldığı üzere; AİHM kararı ve bu yazı suya yazılmıştır

İnanılması güç olan yazıları yazmanın vakti yine geldi çattı… Vakti hiç geçmiyor zaten!

Yargı gücünü elinde tutanlar bu güçlerinden çok hoşnutlar! Ne yaparlarsa doğru yaptıklarına inanıyorlar, gerisi boş ve yok. Hukuku, hakkı ve adaleti sadece onlar biliyor, siz bilmiyorsunuz. Bildiğimiz sadece şudur; adalet, hukuk ve vicdana inanmıyorlar. Artık insan hakları, demokrasi, hukuk devleti üzerine yazı yazmak saf bir aptallığın dayanılmaz boşluğunda adaleti gündüz vakti fenerle dolaşıp aramak gibi beyhude bir çaba!

Ne yazsanız ve ne deseniz boş… Olsun yine de inanılması zor ve boş bir yazı yazmalı.

Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Kim hakkında yakalama, gözaltı uygulanırsa veya tutuklanırsa herkese özgürlüğünün kısıtlanmasının hukuki veya yasal olup olmadığının incelenebilmesi için yargıya başvuru hakkı tanınır, tanınmalıdır. AİHS (Madde 5), MSHS (Madde 9) ve Anayasa (Madde 19) tarafından korunan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı; habeas corpus ilkesinin en önemli sonucudur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddesi “herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine hakkı vardır” cümlesiyle başlar ve kişilerin “özgürlük ve güvenlik hakkı” benzersiz bir haktır.

Yakalama ve alıkoyma kişiyi özgürlüğünden mahrum etmeye yönelik her tür tedbirdir. Sözleşmenin 5. maddesine göre “yargı gözetimi teminatı” şartı kişinin özgürlüğünden mahrum bırakıldığı andan itibaren aranır. Aksine uygulama Sözleşmenin ihlâlidir. Temel şart, süreçlerin ne şekilde adlandırıldığı değildir. Asıl olan bu süreçlerde neyin, nasıl yaşandığıdır.

Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde (MSHS) geçen “gözaltı” terimi özgürlüğünden yoksun bırakılmaya başlanan bir kişinin herhangi bir şekilde alıkonulmasıdır. “Tutma” ise gözaltı ile başlayıp tutukluluktan itibaren salıverilmeye kadar devam eder ve kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına karşılık gelen süreçtir.

7-31 Ekim 2014 tarihinde Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin 112. oturumunda kararlaştırılan (MSHS 9. madde) Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkındaki, 35 Nolu Genel Yorumu’na göre; gözaltı, tutma veya tutuklama kararları keyfilikten uzak olmalıdır. Buradaki “keyfilik” kavramı, “hukuka aykırılık” demektir. Hukuka aykırılık ya da keyfilik; uygunsuzluk, adaletsizlik, öngörülebilirlik eksikliğidir. Her türlü “tutma” için gereklilik, orantılılık ve makullük kişi özgürlüğü ve hakkı lehine geniş yorumlanmalıdır.

Komitenin 35 numaralı Kararına göre; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin garanti altına aldığı düşünce ve ifade özgürlüğü (mad. 19), toplantı özgürlüğü (mad. 21), dernek kurma özgürlüğü (mad. 22), din özgürlüğü (mad. 18) ve özel hayatın gizliliğini (mad. 17) içeren bu hakların hukuka uygun bir şekilde kullanılmasına yönelik bir yaptırım olarak ve eğer cezalandırma amacıyla kişi gözaltına alınırsa veya tutulursa; bu durum “keyfilik”tir. Böylesi bir durum hukuka aykırılık olarak yorumlanır.

Acaba gazetecilerin tutuklanması, gazetecilerin basın özgürlüğü hakkının ihlali sayılabilir mi?

Bu soruyu AİHM, İkinci Daire Şık/ Türkiye Davası (Başvuru no.53413/11. Tarih 8.07.2014) kararı ile yanıtlamaya çalışalım. Başvuran gazeteci Ahmet Şık, hakkında açılan soruşturma sürecinde tutuklanması ve tutukluluk halinin devamı nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ve ayrıca ifade özgürlüğünün ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur.

AİHM böyle bir müdahalenin, yani bu olayda gazeteci için verilmiş tutuklama kararının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini, bu müdahalenin “yasayla öngörülüp öngörülmediğini”, Sözleşme madde 10/2. paragrafında yer alan meşru amaca dayalı olup olmadığını, demokratik bir toplumda bu müdahalenin gerekli olup olmadığını belirlemek suretiyle karar vermiştir.

AİHM, esas niyetin ne olduğunu sorgulamıştır. Mahkemeye göre ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun ana temelidir. İfade özgürlüğünün kullanımına getirilen herhangi bir kısıtlamanın “gerekliliği” inandırıcı bir şekilde ortaya koyulmalıdır. Ayrıca, Hükümete karşı yapılan kabul edilebilir eleştirinin sınırları, herhangi bir bireye hatta politikacıya karşı yapılan eleştiriden daha geniştir. Demokratik sistemde, eylem ve ihmaller, yalnız yasama ve yargının değil, aynı zamanda basın ve kamuoyunun da denetimi altında bulunmalıdır.

AİHM, Sözleşme’nin kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili 5/3 maddesinin ihlali hakkındaki kararlarını hatırlatmıştır. Mahkeme, başvuran gazeteci Ahmet Şık’a karşı alınan tedbirlerin türünü ve ağırlığını dikkate almıştır. Bu nedenle koşullar ne olursa olsun bu tedbirlerin, yani tutuklama dâhil diğer tüm tedbirlerin Sözleşme’nin 10. maddesince gözetilen meşru amaçlarla orantısız bir müdahale teşkil ettiğini saptamıştır. Mahkeme, aynı zamanda; adli makamların, yeterli veya somut gerekçe olmadan başvuran gazeteciyi bu kadar uzun bir süre özgürlüğünden yoksun bırakarak, kamu menfaatini ilgilendiren konularda; gazetecinin kendisini ifade etme iradesine caydırıcı etki uyguladıklarını tespit etmektedir.

Mahkeme; başvuranı özgürlükten yoksun bırakan böyle bir tedbirin bu şekilde uygulanmasının, devlet organlarının tutum ve davranışları hakkında araştırma ve yorum yapmayı tasarlayan tüm araştırmacı gazeteciler ve başvuruyu yapan gazeteci için oto sansür ortamı yaratmak olduğu hakkındaki gazetecinin görüşüne katılmaktadır.

Bu noktada Mahkeme; Hükümet ve devlet organlarının, ceza yoluna başvurma konusunda, özellikle medyanın haksız saldırı ve eleştirilerine cevap vermek için başka yöntemleri var ise, sahip oldukları baskın konumun, kendilerine daha ölçülü davranmaları gerektiğini vurgulayan içtihadına (Castell kararı) atıfta bulunmaktadır.

Tüm bunlar dikkate alındığında Mahkeme; cezai önlemlerin, yani başvuranın tutuklanması ve bir seneden fazla bir süre tutuklu kalmasının, toplumsal zorunlu bir ihtiyacı karşılamadığını, her halükarda hedeflenen meşru amaçlarla orantılı olmadıklarını, bundan dolayı da demokratik bir toplumda zorunlu olmadıklarını belirtmektedir. O halde, Sözleşme’nin 10. maddesi yani gazetecinin uzun tutukluluk hali nedeniyle ifade özgürlüğü hakkı ihlal edilmiştir.

Gazeteci Ahmet Şık, hakkındaki bu AİHM kararından iki sene sonra yine tutuklandı.

Anlaşıldığı üzere; AİHM kararı ve bu yazı suya yazılmıştır.