“Düşman Ceza Hukuku” ve Türkiye -Av. Denizer Şanlı

İktidarın somut-siyasal etkileri dışında, özel yetkili savcılıklar/mahkemeler sisteminin işlevi nedir? Bu mahkemelerin özel bir “ceza siyaseti” var mıdır ve eğer varsa, “hukuk devleti” ve “bağımsız yargı” gibi enstrümanlarla ilgisi-ilişkisi nedir?

Türkiye uzun zamandan bu yana özel yetkili savacılıkların-mahkemelerin yürüttüğü soruşturmaları-davaları konuşuyor. Ergenekon, Sarıkız, Balyoz, KCK, Hopa ve diğerleri… Dava süreçlerinin toplumsal-siyasal sonuçları üzerine çok şey yazıldı, çizildi. İktidar cephesi, bu eleştirileri çoğunlukla “hukuk” içerisinden yanıtlamayı tercih ediyor. Soruşturma ve davaların “bağımsız yargı”nın kararı olduğu ve bu sürece saygı duyulması gerektiği söyleniyor.

İktidarın son Anayasa referandumundan bu yana yargı alanını etkileme ve şekillendirmedeki “başarısı” ortada. Bunun birçok örneği var. Yargının bağımsız olduğuna ve adaleti tesis etmek (ceza yargılamasında “gerçeği ortaya çıkarmak”) için var olduğuna ilişkin görüş, teorik olarak zaten tartışılmaya muhtaçken, bir de AKP iktidarının bu alana ilişkin “özel tasarrufları”, hukuk devleti ve bağımsız yargı gibi kavramların içeriğini iyice boşaltıyor.

Öte yandan sorun bir de “bağımsız yargı”nın içsel süreçleri açısından tartışılabilir ki asıl zülfiyare dokunan tartışma da tam bu noktadadır. Soru(n) şu: İktidarın somut-siyasal etkileri dışında, özel yetkili savcılıklar/mahkemeler sisteminin işlevi nedir? Bu mahkemelerin özel bir “ceza siyaseti” var mıdır ve eğer varsa, “hukuk devleti” ve “bağımsız yargı” gibi enstrümanlarla ilgisi-ilişkisi nedir? Bu mahkemeler, aydınlanmacı ceza hukuku anlayışının temeli olan gerçeği ortaya çıkarmak ve ilgili süjelerin haklarının korunmasıyla birlikte gerçeği ortaya çıkarmak üzere mi işlevleniyorlar? Yoksa, bambaşka bir bağlam ve çerçeve mi söz konusu?

“Düşman”a karşı uygulanan hukuk: Düşman Ceza Hukuku…
Alman Ceza Hukukçusu Prof.Günther Jakobs’un “Düşman Ceza Hukuku” kavramını ilk kullanımından bu yana yaklaşık 26 yıl geçti. O tarihten bu yana Prof.Jakobs kavramsal çerçevesini geliştirdi, zenginleştirdi. Düşüncelerinde ünlü Nazi hukukçusu Carl Schmitt’in yoğun etkileri hissedilen Jakobs, “vatandaş” ile “düşman” ayrımına dayanan çerçevesiyle, yalnızca ideolojik-teorik bir kapsam oluşturmakla kalmadı: “Düşman Ceza Hukuku” anlayışı, ABD’de ve kıta Avrupa’sının büyük kısmında uygulanan bir “cezalandırma” sisteminin köşe taşlarını oluşturan ve tipik haliyle “Terörle Mücadele Yasaları” biçiminde yaygınlaşmış, “gerçekleşmiş” bir ceza hukuku anlayışının da adıdır.

Düşman Ceza Hukuku anlayışı, “yurttaşlar” ile “düşmanlar” arasında esaslı bir ayırıma ve “ilkesel sapkınlık” içinde bulunan kişilere, artık bir “kişi olarak” değil, bir “düşman” olarak davranılması esasına dayanır. Jakobs’a göre her kim kişisel davranışlarında yeterli derecede bilişsel güvenlik sunamıyorsa, “kişi” olarak muamele görmeyi bekleyemez. Artık onunla bir “düşman” (“ilkesel muhalif”) olarak mücadele edilmelidir. Böylece ilkesel bir muhalif olduğu konusunda hakkında yeterli bilgi edinilen kişi, artık “kişi” değil, “düşman”dır. Düşman Ceza Hukuku anlayışına göre, o saatten itibaren “hukuk”, düşmanın tehlikeliliğini ortadan kaldırmayı amaç edinen ve esas olarak “düşmanın ihracı” sonucuna ulaşmak isteyen bir enstrümanlar toplamıdır.

Bir kez “düşman” olarak nitelenen kişiye karşı, artık haklarını gösteren ve koruyan hukuk normları değil, onunla mücadele etmeyi ve tehlikeliliğini ortadan kaldırmayı hedefleyen “savaşım yasaları” uygulanacaktır: Cezalandırılabilirliğin öne çekilmesi, “usul”ün “esas”a karşı önceliği ve üstünlüğü, yine usul kurallarının “düşmanla savaşım” amacıyla uygun biçimde bir “güvenlik tedbirleri hukuku” olarak geniş ve esnek biçimde uygulanması, bu cümleden olmak üzere kan ve doku örnekleri alma, her türlü iletişim aracının dinlenmesi ve denetlenmesi, gizli gözlem usulleri, gizli soruşturmacı görevlendirme, kişinin müdafiiyle görüşmelerini ve hukuki yardım alma hakkını kısıtlama, olağanüstü gözetim ve tutuklama süreleri ve usulleri, Anayasal güvencelerin tümünü ortadan kaldıran özel yargılama usulleri, anti-terör mahkemeleri, özel infaz koşulları…

Listeyi uzatmak mümkündür. Vurgulanan tüm hukuki enstrümanlar tek bir amaca yöneliktir: Düşmanın bir tehlike odağı olarak ortadan kaldırılması ve ihraç edilmesi… Bu, aynı zamanda, kişisel hakları biçimsel olarak güvence altına alan, “aydınlanmacı” ceza hukuku anlayışının da sonudur. Amaç, gerçeği tez-anti tez-sentez diyalektiğiyle adil ve demokratik yargılama usulleriyle ortaya çıkarmak değil, zararlı faaliyetlerde bulunduğu konusunda hakkında asgari bir bilgi edinildiği durumda, kişileri “düşman” kategorisinde değerlendirerek, onların tehlikeliliklerini yok etmektir. Böylece ortaya “hukuk devleti”yle, “bağımsızlık” ve “tarafsızlık”la ilgisi kalmayan bir cezalandırma aygıtı çıkar.

“Düşman” kime denir?
Yukarıda genel olarak belirtilen çerçeve, cezalandırma süreçlerini ve onun hukuksal-siyasal anlam(lar)ını tartışmak açısından yeterlidir. İşe, Düşman Ceza Hukuku anlayışına yöneltilen temel eleştiriyi hatırlatarak başlanabilir: Düşman kimdir? Düşmanı kim, hangi ölçülere göre belirler? “Düşman Ceza Hukuku”, düşmana karşı uygulanacak yargısal-cezai muameleyi ayrıntılarıyla belirler, ancak düşmanın kim olduğuna ve nasıl belirlenebileceğine ilişkin soruyu yanıtla(ya)maz. Sorunun yanıtı, aynı zamanda Düşman Ceza Hukuku sistematiğinin önemli bir yönünü de ele verir. Düşmanı “elbette” polis tanımlayacak ve tespit edecektir. Kimin düşman olduğunun tespiti, özü itibariyle ve kaçınılmaz olarak bir polis araştırma-soruşturmasına dayanır. Kişi bir kez kolluk tarafından “düşman” olarak nitelendirildikten sonra, özel yetkili savcılık-mahkemelerce düşmana reva görülecek biçimde de yargılanacaktır. Bu nedenle, anti-terör mahkemelerinin uygulandığı ülkelerde iplerin poliste -yürütmede- olduğu ve yargının, kolluğun açtığı yolda araçsallaştığı-talileştiği kabul edilir. Böylece “düşman kim?” sorusunun kolluk ve yürütme tarafından yanıtlandığı ve sonrasında da özel yetkili savcılıklara-mahkemelere havale edildiği, “polis yoğun” bir cezalandırma mekanizması ortaya çıkar.

Türkiye’de son durum…
Türkiye, yukarıda sunulan Düşman Ceza Hukuku araçlarının-anlayışının büyük bir bereketle uygulandığı ülkelerden birisi. Sistem, tüm yönleriyle ve büyük bir hızla işliyor. Düşman ceza hukuku enstrümanları, polisin oluşturduğu çerçevede ve geniş bir alana uygulanıyor: Radikal sol muhalefet, zaten uzun yıllardan bu yana ve sistematik biçimde bu cezalandırma siyasetine maruz kalmaktaydı. Son dönemde, giderek yasal sol partilerin/ oluşumların da potaya girdiği görülüyor (örn, SDP tutuklamaları, Hopa dosyası vs…). Öte yandan, düşman ceza hukuku araçlarının, egemen blokun bir kanadınca, diğer kanadına “tasfiye” sonucuna ulaşmak üzere uygulandığı ve büyük oranda sonuç alındığı görülüyor (bkz, Ergenekon davası, balyoz soruşturması vs).

Düşman Ceza Hukuku çerçevesini en iyi açıklayan süreçlerden birisi de KCK soruşturmaları-davaları. KCK davaları, konuyla ilgili çok zengin sonuçların apaçık gözlemleneceği, bir tür “sosyal laboratuvar” niteliğinde. Öncelikle, KCK davaları, polisin-yürütmenin “Düşman olan Kürtler hangileridir?” sorusuna verdikleri yanıtın değiştiğini, arala
rında belediye başkanları, parti yöneticileri, aydınlar ve akademisyenlerin de bulunduğu pek çok kişi ve katmanın artık “düşman” kategorisinde değerlendirildiği görülüyor. Habur karşılamalarında gelenleri tutuksuz yargılama tercihinde bulunan yürütme, değişen ve bizzat kendisinin değiştirdiği siyasal koşullara bağlı olarak, tercihini “düşman” kategorisini genişletmek yönünde kullanıyor. Bunun anlamı açık: Kürt siyasetinin bugüne kadar siyasal düzeyde açığa çıkardığı farklı dinamikler, tek bir eksende; “yasadışı” temelde değerlendirilecek. Gerçeğin bu olup olmamasının önemi yok; zira soruşturmaların “gerçeği aramak” gibi bir amacı yok. Her şey, yürütmenin “düşman kimdir?” sorusuna verdiği yanıta ve yasal ve yasadışı tüm oluşumları “yasadışı paydada” eşitleme tercihine bağlı biçimde gelişiyor. Sonrası, kolluk faaliyetinin bir türevi-devamı olarak araçsallaşan “özel yetkili” yargının işi…

Av. Denizer ŞANLI

Bu yazı, 28.11.2011 tarihinde Sendika.org sitesinde yayımlanmış ve oradan alınmıştır.