Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve çocuk hakları – Seda Akço Bilen (Hukuk Politik)

Hedef, bugün çocuğun sesinin devlet katında duyulmasını engelleyen mekanizmaların değişmesini sağlamak ve toplumun bütün kesimlerinin temsil edildiği, çocukların katılma olanaklarının bulunduğu, çok sesli, çok renkli bir sistem kurmak olmalıdır

I. Giriş

Ülkenin genelini ilgilendiren her mesele, çocukları da ilgilendirir. Bu nedenle, Cumhurbaşkanına verilen kararname yetkisinin bir de çocuk hakları açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu yazının amacı, Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına verilecek kararname çıkarma yetkisinin çocuk haklarını ilgilendiren alanlara etkisini öngörmeye çalışmaktır. Bu alanda bir çalışmanın başlangıcı olması için hazırlanmıştır.

Referandumda oylanacak Anayasa değişikliğinin 8 maddesi ile Anayasanın 104. maddesinde değişiklik yapılmaktadır. 104. madde ile düzenlenen alanlardan biri de, Cumhurbaşkanının kararname ve yönetmelik çıkarma yetkisidir.

Önerilen değişiklik Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile ilgili olarak şu hükmü içermektedir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir. Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer.”

Görüldüğü üzere temel hak ve özgürlüklerin bir kısmı kararname ile düzenlenebilecekken bir kısmı düzenlenemeyecektir. Temel hak ve özgürlüklerin kararname ile düzenlenmesi, her durumda ama özellikle de temel hak ve özgürlüğün Anayasa’da tam veya eksik tarif edildiği haller bakımından tehlikelidir. Çünkü, katılımcı bir tartışma süreci olmadan ve yürütmenin bakış açısı ile sınırlı olarak düzenlenecektir. Oysa ki, temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler, yürütme başta olmak üzere devlete karşı bireyi korumayı hedefleyen düzenlemeler olmalıdır.

Bu yazıda, Anayasa değişikliğinin güçler ayrılığı dengesini ortadan kaldırmasının temel hak ve özgürlükle etkisi bir tarafa bırakılarak – zira, düzenlemenin bu yönü çocuk haklarına özgü bir durum olmayıp, üzerinde bir çok tartışma halihazırda yürütülmektedir – sadece kararname ile düzenlenme yapma yetkisinin çocuk hakları üzerindeki etkisi üzerinde durulacaktır.

I. Cumhurbaşkanın kararname düzenleme yetkisinin temel hak ve ödevlerle ilişkisi

Anayasa değişikliği paketinin 8. maddesine göre Cumhurbaşkanı, dört alanda kanun hükmünde kararname çıkaramayacaktır:

• Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevler

• Anayasanın ikinci kısmının dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler

• Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular

• Kanunla açıkça düzenlenmiş konular

Son iki alan (münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ve açıkça kanunla düzenlenmiş konular) Anayasayı oluşturan genel esaslar, temel haklar ve ödevler, cumhuriyetin temel organları, mali ve ekonomik hükümler başlıklı dört kısmın hepsi için geçerlidir. Münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş konular ve açıkça kanunla düzenlenmiş konular bakımından Cumhurbaşkanının kararname düzenleme yetkisi alanını ve bunun etkisini belirlemek için bu kısımların hepsinin taranması gerekir.

Bu yazının amacı nedeniyle 8. maddenin Cumhurbaşkanına kararname düzenleme yetkisini belirlerken kullandığı kriterler, sadece ikinci kısıma yani temel hak ve ödevlere odaklanarak incelenecektir.

Öncelikle Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenemeyecek alanları belirlemek gerekir. İkinci kısımın ikinci ve dördüncü bölümlerinde Cumhurbaşkanına kararname düzenleme yetkisi tanınmamaktadır. (Bkz. Tablo 1, beyaz alanlar)

Tablo 1– Anayasanın ikinci kısmında düzenlenen temel hak ve ödevler bölümlere göre (Beyaz alanlar kararname düzenlenmesi açıkça yasaklanmış olan alanlardır.)

Birinci ve üçüncü bölümler ile ilgili olarak kararname düzenlenebilmesi için, o alanın münhasıran kanunla düzenlemesi öngörülmemiş olmalıdır veya o alan açıkça kanunla düzenlenmemiş olmalıdır.

Bu durumda ikinci olarak da, temel hak ve ödevlere ilişkin birinci ve üçüncü bölümlerde münhasıran kanunla düzenlemesi öngörülmüş olan alanları tespit etmek gerekir. Tablo 2’de temel hak ve ödevlere ilişkin olarak münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş olan konular görülmektedir. Bu konulara ilişkin olarak da Cumhurbaşkanı, kararname düzenleyemeyecektir.

Tablo 2– Anayasa İkinci Kısım, Birinci ve Dördüncü Bölümlerinde münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular

II. Cumhurbaşkanının kararname ile düzenleyebileceği çocuk haklarını ilgilendiren temel hak ve özgürlükler ile ilgili konular

Tablo 1’da gri ile işaretli kolonlarda yer alan konulara ilişkin olarak kanunla düzenlenecektir kaydı bulunmayan haller için kararname düzenlenebilecektir. Bunlar da; ailenin korunması, eğitim ve öğretim, çalışma ve sosyal güvenlik, gençlik ve spor başlıklarını taşıyan düzenlemelerdir.

1. Ailenin korunması ve çocuk hakları

Anayasa’nın 41. maddesi “ailenin korunması ve çocuk hakları” başlığını taşır ve çocuklarla ilgili Anayasanın belli başlı hükümlerinden biridir. Bu madde şöyledir: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

Anayasanın 61 maddesi ile düzenlenen sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gereken kişiler kapsamında korunmaya muhtaç çocuklar da yer almaktadır. Buna göre “Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır. Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.”

Kanunla düzenleme koşulu sadece küçüklerin yargılanmaları ile ilgili olarak Anayasanın 141. maddesinde bulunmaktadır. Bu hüküm, eğer küçükler için yetişkinlerden farklı yargılanmalarını sağlayacak özel hüküm konulacaksa bunların kanun ile konulabileceğini öngörmektedir. Düzenleme şöyledir: “Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.”

Görüleceği üzere Anayasanın 41. ve 61. maddelerinde çocuğun korunma hakkına ilişkin herhangi bir konunun münhasıran kanun ile düzenlenmesi öngörülmemiştir. Bu durumda korunma hakkı ile ilgili konular kararname ile düzenlenebilecektir. Bunun tek istisnası, halihazırda kanunla düzenlenmiş konular olacaktır.

Çocukların korunmaları ile ilgili dört temel yasa bulunmaktadır. Aile içinde çocuğun haklarının korunmasına ilişkin esaslar 08.12.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (md.335 – 361) ile, ailesi dışında çocuğun korunmasına ilişkin esaslar 24.05.1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile, koruma kararlarına ilişkin usul ve esaslar 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile, Devletin Anayasanın verdiği koruma yükümlülüğünü yerine getirecek organı ve çalışma esasları ise 08.06.2011 tarihli ve 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (ASPB KHK) ile düzenlenmektedir.

Bu durumda çocuk korumanın ana çatısını oluşturan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının teşkilat ve görevlerine ilişkin konular kararname ile düzenlenebilecektir. Bu da çocuğun aile içinde korunması için devletin sunacağı hizmetler ile ailesi dışında korunması ile ilgili hizmetlere ilişkin herşeyin kararname ile düzenlenebilmesi anlamına gelmektedir. Bakım hizmeti veren kurumlar, ailelere sunulacak sosyal yardım ve destekler gibi alanlar bu kapsam içerisinde yer alır.

Bunun yanında çocuğun aile içinde ve dışında korunmasına ilişkin usul ve esaslarla ilgili Kanunlarda düzenleme bulunmayan alanlarda da kararname düzenlenmesi mümkün olacaktır. Bu da oldukça tartışma yaratacak bir konu olabilir. Çünkü, çocuğun korunma hakkı Anayasa’da çok dar bir kapsamda ele alınmaktadır. Bir başka deyişle korunma hakkının tam karşılığı olan bir düzenleme yoktur. Bu hakkın hayata geçirilmesi için gerekli teşkilat ve hizmetlere ilişkin de, bu hakkın kullanılması sırasında uyulması gereken usul ve esaslara ilişkin de bir çok eksiklik bulunmaktadır. Ancak bunlar çok dağınık hükümler arasında oluşan boşluklara ilişkin ve detaya dair konulardır.

Örnek vermek gerekirse, korunma ihtiyacı olan çocuğun tespitinin nasıl yapılacağı Sosyal Hizmetler Kanununda, tespit edildikten sonra kararın nasıl alınacağı Çocuk Koruma Kanununda, karar alındıktan sonra çocuğa verilecek hizmetler ise ASPB KHK’si ile düzenlenmektedir. Bir istismar eyleminin mağduru olan çocuk hakkında koruma kararı alınacağı zaman izlenecek usule ilişkin olarak da Ceza Muhakemesi Kanununda bazı düzenlemeler bulunmaktadır. Çocuğun yanında uzman bulunması ve avukat tayin edilmesi, ifadesinin sesli ve görüntülü olarak kaydedilmesi gibi. Ancak bu usule ilişkin ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bir başka güncel örnek de, çocukların eğitime devam ederken yatılı hizmet veren kuruluşlarda bakılmasına ilişkin düzenlemedir. Bu alanda bir düzenleme yapılması gerektiği, bazı istismar davaları sırasında gündeme gelmişti. Yürürlükteki Anayasa’ya göre, bu konuda temel prensibin kanunla belirlenmesi, sonra da detaylarının yönetmelikle düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa değişikliği sonrasında bu konu kararname ile düzenlenebilecektir.

Öte yandan halihazırda yürürlükte bulunan düzenlemelerden biri Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinde doğan boşluğun da kararname ile düzenlenmesi mümkün olacaktır.

Özetle çocuğun korunma hakkını ilgilendiren konularda kararname çıkarılması mümkün olacaktır. Ancak bu, ihmal ve istismar suçunun faillerinin cezalandırılmasına ilişkin esasları kapsamaz. Çünkü suç ve cezalara ilişkin esasların kanunla düzenlenmesi gerekir ve bu kural (md.38) Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yani karaname ile düzenlenmesi yasaklanmış alanda yer almaktadır.

2. Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi

Çocukları ilgilendiren ikinci temel hak ve ödevler alanı, eğitim hakkına ilişkindir. Öncelikle aşağıdaki konular Anayasa ile düzenlenmiştir, bu alanlarda değişiklik getirici bir düzenleme için Anayasa değişikliği yapılması gerekecektir:

• Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.

• Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

• Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.

• Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz.

• İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.

• Devlet, maddî imkânlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar.

• Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.

• Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür.

• Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez.

• Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez.

Ayrıca aşağıdaki alanların kanunla düzenlemesi gerektiği için kararname düzenlenemeyecektir:

• Öğrenim hakkının kapsamı kanunla düzenlenir

• Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar

Bunlar dışındaki konular, öğrenim hakkının kullanımına ilişkin usul ve esaslara dair kararname düzenlenebilecektir. Eğitim hakkından yoksun bırakıcı düzenleme yapılamaz ancak bu kuralı ihlal etmeden nasıl kullanılacağına dair düzenleme kararname ile yapılabilecektir.

Örnek vermek gerekirse, geçmişte yapılmış olan 4+4+4 değişikliği gibi bir değişiklik kararname ile yapılabilecektir.

3. Çalışma ve sözleşme hürriyeti

Bu başlık şimdilik daha çok, çocukları hakları ve gelişimlerine aykırı biçimde çalıştırılmaktan korunma konusunda önem ifade etmektedir.

Şunlar Anayasanın teminatı altındadır:

• Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
• Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.
• Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenleneceği öngörüldüğünden bu alanda kararname düzenlenemeyecektir.

Ancak, yaşa uygun işlerin belirlenmesi, küçüklerle ilgili çalışma şartlarının belirlenmesi gibi alanlarda kararname düzenlenebilecektir.

4. Gençlik ve spor ile ilgili konular

Anayasa, çocuklar konusunda olduğu gibi gençler konusunda da onları hakkın sahipleri olarak gören bir düzenleme yapmıyor. Gençliği iki tehlikeye karşı koruma hedefi olduğunu beyan etmekle yetiniyor:

1. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı

2. Alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten

Bunlardan korumak ve onları “Müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda” yetişmelerini sağlamak gibi bir yükümlülük tarif ediyor. Tek somut yükümlülük olan; her yaştaki Türk vatandaşlarının beden ve ruh sağlığını geliştirecek tedbirleri almak, sporun kitlelere yayılmasını teşvik etmek yükümlülüğü ile ilgili olarak da kararname düzenlenebilecektir.

III. Bütün bunlar ne demektir?

Yasama yetkisinin yürütmenin başına verilmesinin anlamını ve sakıncalarını bir tarafa bırakarak sadece çocuk hakları alanında yasal düzenlemelerin yürütme tarafından yapılmasının anlamı üzerinde düşünecek olursak, şu soruyu yanıtlamamız gerekir: Bu alanların TBMM tarafından kanunla veya Cumhurbaşkanı tarafından kararname ile düzenlenmesi neyi değiştirir?

Çocuğun yararına önceliğin verilmesi ilkesi, çocuk haklarının temel ilkesidir. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi bunu şöyle düzenler: “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar. Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik,sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin ikinci maddesine göre: “Taraf Devletler, bu Sözleşme’de yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin, ana–babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır ve taahhüt ederler.”

Dolayısıyla çocuğun yararının gözetilmesi ilkesinin ayrımcılık yasağı ile birlikte uygulanması gerekir. Bu da bütün çocukların yararlarının eşit biçimde gözetilmesi demektir. Sadece ortak yararın değil her birinin yararının gözetilmesi gerekir.

Çocuk haklarının korunması alanında bütün yetki yürütmenin elinde toplandığında “çocuğun yararının temel düşünce” olması sağlanamaz. Yürütme organı, eldeki kaynaklar, karşılanması gereken ihtiyaçlar ve bunları karşılama konusundaki esasları belirleyen dünya görüşü ile sınırlanmıştır. Yasamanın hedef koyarken, yargının uygulamaları denetlerken yürütmeden bağımsız hareket edebilmesi, çocuk yararının gözetilmesinin araçlarından biridir.

Bu söylenenler, çocuklar bugüne kadar bütün bu güvencelere sahip oldular anlamına gelmiyor. Mecliste yasalar görüşülürken çocuk yararının temel düşünce kabul edilmesini sağlayan, özellikle de sonuca etki etmiş örnekler çok az olabilir. Yürütme aleyhine çocuğun yararını öne çıkaran yargı kararının çok az olduğunu kolaylıkla söyleyebiliriz. Ancak tek bir örnek bile çok sesliliğe dayalı bir karar ve danışma mekanizmasının olmamasının çocuklar üzerindeki etkisini açıklamak için yeterli olacaktır: 2012 yılında eğitim de yapılan zorunlu eğitimin 4+4+4 esası ile 12 yıla çıkarılmasını öngören değişikliğin¹ kabul edilişinin üzerinden henüz 4 yıl geçmişken sistemin değiştirilmesi üzerinde çalışılıyor.²

Hizmet kusuru olduğunda bağımsız ve tarafsız bir mahkemeye başvurabilme ve o mahkemenin de yürütme aleyhine hatta bazen yürütmenin başının yapmış olduğu bir işlem hakkında karar verebilme olasılığının olmadığı, yasama organının yürütmeyi hakları korumak için yeni hizmetlere zorlama olanağının kalmadığı bir yerde çocuk hakları ile ilgili etkili bir mücadelenin kanalları da olmaz.

O nedenle hedef, bugün çocuğun sesinin devlet katında duyulmasını engelleyen mekanizmaların değişmesini sağlamak ve toplumun bütün kesimlerinin temsil edildiği, çocukların katılma olanaklarının bulunduğu, çok sesli, çok renkli bir sistem kurmak olmalıdır.

Bu sistem biraz yavaş işleyebilir. B.M. Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesinin çocuk yargılaması ile ilgili düzenlemedeki yaklaşımını burada örnek alabiliriz. Sözleşmenin 40. Maddesinde çocuk yargılamasında süre yetişkinlere ilişkin ilkeden biraz farklı düzenlenir. Makul süre kavramı yerine “gecikmeksizin” kavramı kullanılır. Yersiz gecikmenin olmaması öngörülür.³ Esas olan hız değil, ihtiyaca uygunluktur.

Çocuklar, yönetime ve kendisini ilgilendiren konularda kararlara katılım olanakları en kısıtlı olan gruba mensuplar, bu nedenle demokratik bir sistem en çok onlar için gereklidir. Çocukların kararlara katılım hakkını kendi tekeline almış olan yetişkinler çocuklar için en güvenceli olan sistemi oluşturmakla sorumludur.