22 Temmuz 2022 Cuma günü Resmi Gazetede Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayınlandı. Değiş
22 Temmuz 2022 Cuma günü Resmi Gazetede Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayınlandı. Değişikliğin ardından yapılan haberlerde; soruşturma aşamasında ifadeye katılan avukatların ifadeye müdahale edebilmesinin ve müvekkillerinin ifadesinin tamamlanmasının ardından beyanda bulunabilmelerinin önünün açılmış olduğu belirtildi.
Peki gerçekten de bu değişiklik yapılmasa avukatlar ifade esnasında müdahalede bulunma ve müvekkil ifadesinin tamamlanmasının ardından beyanda bulunma hakkına sahip değil miydi? Sahipse neden böyle bir değişiklik ile durumu daha belirli hale getirmeye ihtiyaç duyulmuştu.
Meseleyi aktarırken mümkün olduğunca az hukuk terimi kullanmaya çalışacak olsam da konunun teknik niteliği itibarıyla birkaç hususu açıklamakta fayda olduğu kanaatindeyim. Bunun için de öncelikle avukatın soruşturma aşamasında müvekkilini temsil ederken hangi yetkilerle donatıldığına bakmakta fayda var. Aslında konuyu soruşturma aşaması diye ayırmak da çok doğru değil. Zira, avukatın hukuki yardımda bulunabilmesi hususu birkaç durum farklılığı dışında kovuşturma aşamasında da benzer nitelikte düzenlenmiş. Öyle ki; Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 149. maddesi şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanabileceğini düzenliyor.Burada genel kuralın geniş bir yorumu ile; avukatın her daim müvekkiline yardım edebileceği, onun yanında durabileceği, ifadesine eşlik edebileceği, aramasına katılabileceği, gözaltında veya tutukevinde olsa dahi dilediği zaman, özgürce ve denetlenmeksizin görüşebileceği, temsil ettiği kişi adına beyanda bulunabileceği, talebini iletebileceği, hukuksuz işlemleri kayıt altına aldırabileceği anlamını çıkartmak gerekiyor.
Tabi bu maddenin birtakım istisnaları da mevcut. Örneğin soruşturma aşamasında belirli durumlar dahilinde 24 saati geçmeyecek şekilde avukat kısıtı yani avukat görüş yasağı getirilebiliyor. Ancak bu veya bunun gibi kısıtlayıcı düzenlemeler yukarıda da değindiğim gibi istisna ve uygulanması belirli koşullara bağlanmış durumda. Genel kural, avukatın müvekkiline bağımsızca hukuki yardım sağlayabilmesi üzerine kurulu. Zaten savunma hakkının etkili bir şekilde kullanılabilmesi için de denetlenmeksizin hukuki yardımda bulunabilmenin gerekliliği demokratik hukuk devletlerinde pek de tartışma konusu olmasa gerek. Peki o zaman bu pekiştirmeye neden ihtiyaç duyuldu? Neden zaten yapılabileceği ortada olan bir pratik için düzenleme yoluna gidildi?
Kolluk birimlerinde ifadeye katılan meslektaşlar sıklıkla tecrübe etmiştir. Müvekkilin ifadesinin bitiminde suçlamaya ilişkin beyanda bulunmak ve taleplerini iletmek isteyen avukatlar, bu söylemlerini ifade tutanağına geçirmek istediğinde genelde sorunla karşılaşırlar. Beyanları, ifade alan kolluk tarafından -sıklıkla tecrübe edildiği üzere- ifade tutanağına geçirilmek istenilmez. Israrcı olan avukata kimi zaman “burası mahkeme değil yargılama yapmıyoruz mahkemede söylersiniz beyanlarınızı” gibi doğrudan yargılama yapılacağı, takipsizlik de verilebileceği ihtimalinin olmadığı kanısı ile yada “burada sadece şüphelinin konuşmaları yazabilir sizler onun yerine geçip sorulara cevap veremezsiniz” gibi kısmen doğruluk payı olan bir tavırla klavyedeki tüm tuşlara basıp bölüm geçmeye çalışan acemi oyuncu gibi karşılık verildiği durumlar sıklıkla tecrübe edilmiştir. Kimi zamanda “uzatmayalım altı üstü bir ifade, savcılığa yazılı sunarsınız beyanlarınızı” gibiavukat saatlerce karakol kapısında bekletilmemişçesine adeta zamandan tasarruf güzelliği yapan bir babacanlıkla karşılanır avukatın talebi. Tüm bunların içinde avukat, hem bekletilen hem de beyanının tutanağa geçirilmesi gibi olağan bir talebi “kurnazlık” dolu cümlelerle reddedilen bir konumdadır. Bazen de bakarsınız savcılar girer bu “nitelikli” hukuki tartışmanın içine. Avukatın beyanını geçirmek istediği ısrarcı tavrından dolayı talimat veren savcı aranmıştır ne yapalım diye sormak için. Cevap gecikmez. Beyanını almayın. Artık laf söylen(e)mez bu talimat üzerine. Savcı talimatı böyledir çünkü.Gidip itiraz edebilirsiniz diye kapatılır konu. Peki o zaman tüm bunlar dolayısıyla mıdır bu değişiklik sebebi? Adalet Bakanlığı avukatların nitelikli bir şekilde meslek ifa edebilmeleri için ilerici bir düzenleme yapalım edasıyla mıyapmıştır bu düzenlemeyi?
Şanlıurfa Barosunun Kamu Denetçiliği Kurumuna Yaptığı Başvuru
Bu düzenlemenin özellikle kapatılma birimlerinde aktif çalışan meslektaşların elini rahatlatacağı aşikar. Özellikle Türkiye gibi hukukun tek adam eliyle zapturapt altına alındığı ülkelerde uygulama, yazılı olana rağmen oluşagelse de sorun yaşayan meslektaş için açık hüküm bir arama motoru sayfası uzağımızda artık. Sorun yaşandığı an yazın gelsin ilgili yönetmelik maddesini. Gösterin ifade alan kolluk personeline. Üzerine bir de avukat beyanını tutanağa geçirmemenin görevi ihmal sayıldığına ilişkin yargı kararı da eklendi mi sorun kalmadı diyebilir miyiz acaba?
Özellikle ceza hukuku alanında yoğunlaşan her avukat, zihniyeti ne olursa olsun sorun yaşamıştır bu konuda. Şanlıurfa’da da yaşanıyor zamanında. Hem de çok defa. Bu sorun Şanlıurfa Barosu Avukat Hakları Merkezi tarafından 2018 – 2020 faaliyet yılına ilişkin tanzim edilen raporda kayıt altına alınıyor. Yani bir rapor tanzimine el verecek kadar sık yaşanma durumu mevcut.
Raporda özetle; “meslektaşlardan gelen şikayetlerin çoğunun; kollukta, şüphelinin ifadesi alındıktan sonra avukat beyanlarının ifade tutanağına geçirilmemesine ilişkin olduğu, ilgili idarenin gerekçesinin ise kolluğun mahkeme olmadığı, mahkemede savunma yapılabileceği yönünde olduğu, yani kollukta şüphelilerin ifadesi aşamasında avukatın müvekkili hakkında hukuki yardımda bulunma hakkının kısıtlandığının gözlemlendiği, bu uygulamanın adil yargılanma hakkını ihlal ettiği” belirtilerek konuya ilişkin tavsiye kararı talebinde bulunuluyor. Bu talebin üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından uygulamanın hak ihlaline sebebiyet verdiği gerekçesiyle, “savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla kolluk birimlerinde ifade alınması sırasında ifade tutanağında avukat beyanına da yer verilmesi ve bu konuda kolluk birimleri arasında uygulama birliğinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması hususunda İçişleri Bakanlığına tavsiyede bulunulmasına” karar veriliyor. [1]
Sezarın Hakkı Sezara…
Yukarıda ifade ettiğim Ombudsmanlık kararı 09.07.2021 tarihli bir tavsiye kararı. İçişleri Bakanlığı bağlayıcılığı olmasa da kamusal bir etik anlayışı ile karara işlerlik kazandırmak ve hak ihlallerinin önüne geçebilmek adına gerekli tedbirleri almak durumunda. Ama tabi durum böyle olmuyor. Özgürlükler lehine gerekli tedbirlerin alınması gerekirken İçişleri Bakanlığının, 13.06.2022 tarihli yazısı marifetiyle;ifade tutanaklarında avukat beyanlarına yer verilmemesi gerektiğine ilişkin talimatı 81 ilin emniyet müdürlüklerine tebliğ ettiriliyor. Yani nötr bir tutum alarak hiçbir şey yapmamak bir kenara negatif bir tutum alınarak kolluğa “avukat beyanlarını tutanağa geçirmeyin” talimatı veriliyor.
Kanımca, işin ilk olarak tartışılması gereken hukuki boyutu İçişleri Bakanlığının bu konuda talimat verme yetkisini bulunup bulunmadığı konusunda düğümleniyor. Buraya kısaca değinmek gerekirse; idare hukuki sistematiğimize göre ülkemizde kolluk ikiye ayrılıyor. Bunlardan ilki idari kolluk. İdari kolluğun temel görevi ise suç oluşmadan önce meydana gelen tüm olayların değerlendirilmesi ekseninde tanımlanabilir. İdari yani önleyici kolluk, kamu düzenine engel oluşturan, kanunların suç saydığı eylemleri önlenmekle görevli kolluk kuvvetidir de diyebiliriz buradan yola çıkarak. İdari kolluğun amiri ise 5442 sayılı Türk İl İdaresi Kanunun 9. maddesinin ç bendi ve 11. maddesinin ç bendi uyarınca Vali ve Kaymakamlar olarak belirlenmiş durumdadır.
İkinci kolluk birimimiz ise adli kolluk. Adli kolluk görevlileri; maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, Cumhuriyet Savcısının emirleri doğrultusunda şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri, kanunda ön görülen koşullara uyarak toplamak, muhafaza altına almak ve nihayetinde bunları bir fezleke ile Cumhuriyet Savcısına sunmakla yükümlü. Ceza Muhakemesi Kanunun 164. maddesinin 2. fıkrası uyarınca soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılabiliyor. Ayrıca aynı hüküm uyarınca adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirmekle mükellef. Yani idari kolluğun vali ve kaymakama olan bağlılığının yanı sıra adli kolluk iş ve işlemlerini yerine getirirken Cumhuriyet savcısına bağlı olarak çalışıyor.
Yazının başlığından da anlaşılacağı üzere temel sorunumuz olan ifade alımı esnasında avukat beyanının alınıp alınmaması hususuna gelecek olursak; öncelikle ifade alma işleminin adli bir işlem olduğunu ortaya koymakla başlamamız gerekir. Zira, suça konu olduğu düşünülen eylem meydana gelmiş durumdadır artık. Akabinde bu hususun Cumhuriyet savcısı denetimine tabi olduğunu belirtmekle devam edebiliriz. Kısacası ifade alan kolluk adli kolluk olarak görev yapıyor. İdari kolluk olarak değil. Bu belirtilen uyarınca da idari kolluğa talimat verebilecek olan İçişleri Bakanlığının, adli kolluğa talimatını içeren 31311769.1001.4320. (63210) Sayılı yazısı bir yetki gaspını içeriğinde barındırıyor. Usul her zaman esasın önündedir hukuki mantığı ile içeriğe girmeksizin dahi bu talimatın gayrı hukuki olduğunu ve Adalet Bakanlığının yönetmelik değişikliği ile yok hükmünde kabul edilmesi gerektiğini rahatlıkla ifade edebiliriz.
Göklerdeki babamız dururken yeryüzünün kralı Roma İmparatoruna mı vergi ödeyeceğiz diye soranlara İsa peygamber, yeryüzünün ilk seküler cevabını vermiştir; “Sezarın hakkı Sezara, tanrının hakkı tanrıya” diye. Adalet Bakanlığı tarafından yapılan mevzuat değişikliği sonrasında belki bu cevap simgesel olarak çağrışım yapabilir zihnimizde.Ancak eleştirel bir şekilde meseleye yaklaşmanın daha ilerici olacağı da ortadadır. Öyle kurallar var ki aslında uygulanmayan, yok hükmünde kabul edilen. Bunların hepsi hukuk pratiğimizde ayrı ayrı mücadele konusu da olmuştur. Şimdi bunları uzun uzadı anlatarak konuyu dağıtmanın gereği olmasa da kısaca ifade etmekte fayda var; hemen sevinmeyelim artık beyanımız sorgusuz sualsiz tutanakta geçebilecek diye.
Yönetmelik Değişikliği Yapılmasa Olmaz mıydı? Ya da Başka Bir İfadeyle: Değişiklik Yapılması Sorunun Çözümü İçin Yeterli Midir?
Aslında ilk sorunun cevabını giriş kısmında ifade ettik. Böyle bir yönetmelik değişikliği olmasa da avukat, ifade esnasında hukuka aykırı gördüğü durumlarda ifadeye müdahale edebilir. İfade bitiminde somut olaya ilişkin beyanda bulunabilir, itirazlarını sunabilir.Ceza Muhakemesi Kanunun 149. maddesi açık bir şekilde şüpheli veya sanığın her aşamada avukattan yardım alabileceğini amir bir şekilde düzenlemiştir. Bunun istisnaları mevcut olsa da ifade bitiminde avukatın beyanda bulunması yada ifadeye avukatın müdahalesini yasaklayan bir mevzuat hükmü de mevcut değildir. Genel kuralın istisnası mevcut değilken uygulamada avukatın müdahalesini veya ifade bitimindeki beyanını tutanağa geçirmemek adil yargılanma hakkının da doğrudan ihlali anlamına gelmektedir. Kolluk personeli de bu hukuk sistematiğine bağlı kalarak avukat müdahalesini ve ifade bitimindeki beyanını eksiksiz bir şekilde tutanağa geçirmekle görevli ve yükümlüdür. Bu konu, değişiklik yapılmasa dahi net ve tartışmaya kapalı olmak durumundadır.
Ayrıca avukat beyanının tutanağa geçmesi sorunu ile ilgili bu mevzuat değişikliği mevcut değilken konuyla doğrudan bağlantılı yargı kararları da literatürümüzde mevcuttur. Bu kapsamda; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İkinci Dairesinin 20.11.2018 tarihli Soytemiz – Türkiye kararı şüpheliye ve sanığa ifadesinde veya sorgusunda hukuki yardımda bulunma hakkına ve yetkisine sahip avukatın bulunacağı hukuki yardımın ne şekilde gerçekleşeceğine dair esasları ortaya koymuştur. Mahkeme, ceza yargılamalarında herkesin etkin bir şekilde avukat tarafından savunulması gerektiğini ve avukata erişim hakkının suçlamanın başladığı andan itibaren mevcut olduğunu belirtmiştir.Ayrıca; avukatın, kolluk ifadesi de dahil olmak üzere, soruşturmanın her aşamasında hazır bulunması hususunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 6/3-c maddesinin özünde bulunan bir koruma olduğunu belirtmiştir. Bu belirleme ile de, “hukuki yardımın” yalnızca avukatın hazır bulunması olarak değil, kolluk ifadesi sırasında temsil ettiği kişiye aktif bir şekilde yardımda bulunması ve şüphelinin haklarını korumak için gerektiğinde müdahalede bulunması şeklinde anlamak gerektiğini de karar altına almıştır.
Tüm bunları belirttikten sonra bağlantılı bir konuya ilişkin çekinceleri de ifade etmek yerinde olacaktır. Her uyuşmazlığa yasal mevzuat düzenlemeleri ile çözüm aranması konusuna. Yani her türlü uyuşmazlığı önceden düşünerek ayrı ayrı ve detaylı çözüm üretme yoluna. Bu durum daha çok anayasa yapım süreçlerinde tartışılan bir hukuki konu olmakla birlikte kanun maddelerin nasıl uygulanacağının detaylı, tek tek düzenlenmesi de sorun yaratabilecektir. Hukuki uyuşmazlıkları çözme konusunda sürekli yasa koyucudan aksiyon bekleyen özneler, yazılı mevzuatta olmayan ancak güncel yargı içtihatları veya hukukun temel ilkeleri dolayısıyla ortada olan sorunların çözümünde mevzuat hükmü bulunmadığında otorite lehine ve fakat özgürlükler aleyhine uygulama yoluna gidebilecektir. Hali hazırda ülkemizdeki otoriter rejimin yasama, yürütme ve yargı üzerinde siyasal egemenliği hat safhada iken durumun bu şekilde gerçekleşmesinin hiç de zor olmadığı tecrübe ile de sabit bir olgudur.
Bir sorunun gerçek çözümü için o soruna sebep olan olguları iyi kavramak gerekmektedir. Ülkemizdeki temel sorun, nitelikli uygulayıcıların mevcudiyetinin varlığı veya ifade alımına ilişkin mevzuatın yeterli olmaması ile ilgili değildir. Elbette ki eksik düzenlemeler mevcuttur. Ancak konumuza ilişkin temel sorun, otoriter rejimlerde bekçilik görevi yüklenen kolluğun hukuk kuralları karşısındaki sınır tanımaz tavrındadır. Otoritenin kendi iktidarını kurumsallaştırmak için karşısında duran engelleri yok etmesi gerekir. Bu kapsamda; devlet otoritesini temsil eden kolluğun karşısında duran şüpheli her zaman ezilmeye mahkum bir öznedir. Otoritenin gücünü tüm kılcal damarlarında hissetmelidir. Artık savcılıklar kamu adına değil siyasal otorite adına görev yapan cüppelilerden ibarettir. Bu düzende savunma, sadece şekli bir unsurdur. Yokluğunda işler şeklen yürümediği için kendisine de şeklen ihtiyaç vardır. Kısacası sorun bir düzenleme eksikliğinden kaynaklanmamaktadır. Sorun baskıcı sistemin kendisine radikal bir şekilde bağlı idarenin tutumundadır. Nasıl ki ülkemizdeki kadın cinayetleri temel cezayı artıran birkaç yasa maddesi ile çözülmedi ve çözülmeyecek idiyse avukatların hukuk devleti ilkesinin temeli ile bağdaşır, nitelikli iş yapması da bu geçirilen yönetmelik değişikliği ile ne yazık ki çözülemeyecektir. Bu düzenleme kanayan yaraya basit bir pansuman niteliğindedir. Şeklidir. Ama savunmanın yarası gün geçtikçe derinleşmektedir. Sadece avukatlık yaptığı için yıllardır hapishanelerde tutulan avukatlar serbest bırakılmadan, adliye binası önünde basın açıklaması için toplanan avukatların yerlerde sürüklenmesine yönelik baskıcı tutum son bulmadan, parçalı adliye terörü yok edilmeden, karakol önlerinde, adliyelerde avukatların saatlerce bekletilmesinin önüne geçilmeden, avukatlık mesleğinin ekonomik dönüşümüne karşı çözüm üretilemeden, avukat cinayetleri engellenmeden, stajyer avukatlara ucuz iş gücü olarak bakılmasına yarayan mevzuat kaldırılmadan da yurttaşların hukuk devleti ilkeleri ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı gereği gibi korunamayacak; yapılan düzenlemeler haber başlıklarını süsleyen şekli düzenlemeler olarak kalacaktır.