Anayasa Mahkemesi’nin 2015 yılında “İmam Nikahına Onay” kararı olarak bilinen kararının ardından Kerem Altıparmak tarafından aynı yıl Haziran ayında yazılan makaleyi imam nikahının güncel bir konu olarak gündemde yer alması sebebiyle sizlerle paylaşıyoruz

Eşitlik kavramına bu kadar yanlış bir açıdan bakan Mahkeme, asıl bu uygulamaların kadınlar açısından nasıl bir eşitsizliğe yol açabileceğine ise kör kalıyor.

Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nin 230. Maddesinin 5 ve 6. Fıkralarını iptal ettiği, kamuoyunda “İmam Nikahına Onay” olarak tanımlanan kararı[1], birçok kişinin eleştirisine neden oldu. Eleştirilerin merkezinde, karar sonrasında sadece imam nikahıyla ilişki kuran kadının başta miras hakkı olmak üzere medeni haklarından mahrum kalması sorunu ile çocuk evliliklerinin sayısının artması yer alıyordu.

Her iki kaygıyı biz de paylaşıyoruz. Bununla birlikte, bizi daha çok Mahkeme’nin değer tartısına almadığı çok kritik başlıklar ilgilendiriyor. Çünkü mesele sadece yanlış verilen bir karardan ibaret değil gibi gözüküyor. Bir Mahkeme, bir sürü doğru karar yanında bir sürü de yanlış karar verebilir nihayetinde. Ancak bu karar “Yeni Anayasa Mahkemesi”nin “Yeni Anayasa” anlayışı ile ilgili daha derin bir soruna işaret ediyor olabilir. İmam nikahı özelinde, özellikle çoğunluğun din özgürlüğü gündeme geldiğinde Mahkeme başka temel ilkeleri değil daha az değerlendirmek, hiç dikkate almıyor. Bunun üzerinde biraz düşünmek gerekiyor.

Soyut kavramlar-hayati sonuçlar

Anayasa yargısı, diğer yargı kollarından farklı olarak daha soyut kavramlarla çalışır. Eşitlik, özgürlük, hukuk devleti, laiklik vb. Temel haklara ilişkin yorumda, her ne kadar daha somut bir değerlendirme yapılıyor gibi görülse de denetim yine Anayasa üstünden yapıldığı için hangi ilkenin yorumcu açısından daha belirleyici olduğu büyük önem taşır. Biraz daha basitleştirecek olursak, temel haklara ilişkin bir anayasa yargısı pratiği iki hususa bakmayı gerektirir:

1- Hangi ilke ve kurallar hangi gerekçeyle yorum işlemine temel alınacaktır?

2- Yorum işlemine temel alınacak ilke ve kuralların hangisine ne gerekçeyle öncelik tanınacak?

İmam nikahı kararı, bu iki basamaktan birincisine ilişkin yönüyle dikkati çekiyor, Anayasa Mahkemesi’nin “Yeni Anayasa” algısıyla ilgili ciddi kaygılar duymamıza neden oluyor. Bu nedenle bu yazı, Mahkemenin ulaştığı sonuçtan çok izlediği metodolojiye ve seçtiği anayasal ilkelere ilişkin olacak.

Özgürlük her şeye rağmen özgürlük

İptali öngörülen kuralların basitleştirilmiş özeti şu şekilde yapılabilir: Sadece imam nikahı ile evlilik bağı kuramazsınız. Eğer dinsel nikah kıydırmak istiyorsanız, önce resmi nikah kıydırmanız gerekir. Eğer önce dinsel nikah kıydıysanız, daha sonra resmi nikah kıyılması halinde dinsel nikah kıyanların hakkındaki suçlama da düşer.

Görüldüğü gibi aslında Yasa dini nikahı yasaklamamaktadır, sadece resmi nikah olmaksınız dini nikahı yasaklamaktadır. Bunun ihlali halinde de 2 ila 6 ay arası gibi çok kısa bir hapis cezası öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararını iki özgürlük üzerine oturtuyor: Özel ve aile hayatı ve din ve vicdan özgürlüğü. Bu hakların, konuyla ilgisinin olduğu şüphesizdir. Zaten kararın neye dayandığı değil neye dayanmadığı esas sorunu oluşturmakta. Çünkü madem bu haklar söz konusudur, o hakların sınırlandırılmasının meşru olup olmadığını da tartışmak gerekir. Bu da ancak söz konusu iki hakkın ne ile tartıldığına bağlıdır. Bir başka deyişle, ilk başta ifade ettiğimiz üzere hangi ilke ve kurallar hangi gerekçeyle yorum işlemine temel alınacaktır? Özel ve aile hayatını, din ve vicdan hürriyetini neden imam nikahını yasaklayarak sınırlandırmak istemiş olalım ki? Nedir böylesi bir düzenlemeyi meşru kılan?

Kadının adı yok

Girişte de belirttiğimiz gibi kararı duyan bir çok kişi bundan en çok kadınların ve evlenmeye zorlanan genç kızların etkileneceğini düşündüler. Tamamı erkeklerden oluşan Anayasa Mahkemesi’nin ise aklına bu hiç gelmemiş gözüküyor. Kararın esasa ilişkin bölümünü taradığınızda “kadın” kelimesinin hiç olmadığını görüyorsunuz.

Hatırlanacağı gibi AKP hükümetinin ikinci döneminin önemli icraatlarından biri kadınla ilgili bürokrasiyi “aile”ye çevirmesi olmuştu. Devletin görevi artık kadını değil anneyi, dolayısıyla geleneksel aileyi korumak olarak tarif edilmişti. Kadın ancak ailenin olduğu yerde var olabiliyordu. Korkarız ki AYM de aynı yolun yolcusu. Şöyle diyor Yüce Mahkeme:

“İtiraz konusu kurallara ilişkin suçlarla korunmak istenen hukuki menfaat dikkate alındığında, anılan sınırlamanın amacının, evlilikle kurulan aile düzenini korumak olduğu anlaşılmaktadır.”

Kuralların hedefi de şu oluyor bu durumda:

 “[…] resmî niteliği bulunmayan dolayısıyla da hukuki himaye sağlamayan evlenmenin dinsel törenini yapmak ve yaptırmak yasaklanarak, evlilik kurumunun bahşettiği haklardan eşlerin mahrum kalmamalarının sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir.”

Ne ilginç değil mi? Herkes kadının mağdur olacağını düşünürken AYM’nin özgürlük karşısındaki derdi aileyi korumak.

Mahkemenin derdi kadının ve çocukların hakları değil aile olunca, ailelerin parçalanmasına karşı yüreklerimize su serpen şu ifadeleri kullanmaktan da çekinmiyor Yüce Mahkeme:

 “Oysa hukuk düzeninde, kişilerin evlilik bağının kurulmasından kaynaklanan haklarını koruyacak hukuki müesseselere yer verilmiş bulunmaktadır. Gerçekten de Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca, eşlerin evlilik bağından kaynaklanan haklarını ileri sürebilmeleri için kanunda belirtilen memur önünde resmi nikâh yaptırmaları zorunlu olup, aksi takdirde evlilik bağından kaynaklanan birçok hakka sahip olmaları mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, kişilerin resmî evlilik yaptırmamaları hâlinde maruz kalabilecekleri hukuki yaptırımlar mevcut olup bunlar, kişilerin resmî evlilik yaptırmalarını sağlayabilecek elverişliliktedir. Dolayısıyla kişilerin dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yapma ve yaptırma fiillerini cezalandırmayı gerektirecek bir zorunluluk bulunmamaktadır.”

Ya eşitlik?

Anayasa Mahkemesi kadınların insan hakkından bahsetmediği için eşitlik tartışmasına hiç girmemiş sanılabilir ama öyle değil. Başka bir eşitlik tartısı kuruyor ve şöyle diyor:

“Esasen, kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koymaktadır.”

Mahkemeye göre, madem ki hiçbir nikahı olmayanlar fiilen birlikte yaşayabilirler, o halde dini nikahı olanlar neden yaşamasın? İlk bakışta son derece makul gözüken bu yaklaşım şu hususu açıkça atlıyor. Hukuk, evlenenlerle evlenmeyenler arasında ayrım yapamaz mı?

Anayasa Mahkemesi yıllardır bize şunu söylüyor oysa:

“Eşitlik ilkesi, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Mağdurun veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanmasını gerektirebilir.”[2]

Şüphesiz yasalar evliliği zorunlu kılamaz. Dileyen evlenir, dileyen evlenmez. Lakin, yasalar evlilik birliğine bazı hukuki sonuçlar bağlayabilir. Eğer evlilik taahhüdünde bulunuyorsanız şu hukuksal sonuçları da öngörmeniz gerekir diyebilir. Bu nedenle, evlenme iradesi olmaksızın aynı evde 20 yıl yaşayan bir çiftle, evlenen ama sadece 1 sene birlikte olabilen kişiler açısından bile hukuki durum farklıdır. Oysa AYM bunu hiçe sayarak, evli statüsünde olanla olmayana aynı muamele yapılmamasının eşitliğe aykırı olduğunu ima ediyor.

Ne var ki, eşitlik kavramına bu kadar yanlış bir açıdan bakan Mahkeme, asıl bu uygulamaların kadınlar açısından nasıl bir eşitsizliğe yol açabileceğine ise kör kalıyor. Denebilir ki, dinsel nikah kıydıran hem erkek hem kadın, eğer bir olumsuzluk varsa her ikisi açısından da var. O halde Mahkemenin değerli üyelerine sormamız gerekir: Sadece dinsel nikah kıydığı için mağdur olan erkek tanıyor musunuz hiç?

Tam da bu farklılığı dikkate alarak Anayasa’ya önce 2004te sonra 2010’da iki yeni hüküm eklenmemiş miydi? Gerçekten yeni eklenen kurallar şöyle: “(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.”

Hükümler açık. Devlete pozitif bir ödev yüklüyor: Eşitliği yaşama geçirmek için önlem al diyor. Bunu yaptığın zaman da eşitliğe aykırı davranmış olmazsın diyor. Bu hususu üye Osman Alifeyyaz Paksüt de karşıoyunda yakalamış. Ama çoğunluk kararın esasında ne 10. Maddeden ne de yeni eklenen bu iki cümleden hiç bahsedilmiyor.

Mahkeme, bu hükümleri inceleyip yine de Anayasa’ya aykırılık bulsaydı bir yere kadar anlayabilirdik. Ama son derece çarpık bir eşitlik konusunu bile aklına getiren bir yargı organının kadının insan haklarının sistematik bir şekilde ihlal edildiği bir ülkede bu sorunu görmemesini anlayamıyoruz.

İşimize gelmeyen kararları görmeyelim

Daha önce başka vesilelerle ifade etmeye çalışmıştım, Türkiye’de yargı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarını selektif bir şekilde kullanıyor. İşine geleni alıyor, işine gelmeyeni atlıyor.

Bu kararda da ihlal edildiğini iddia ettiği iki hakka ilişkin AYM bolca AİHM içtihadına yollama yapıyor. Hatta bazen bu yollamaların gereksiz olduğu da görülebiliyor. Başta da söylediğimiz gibi bizi yaptıklarından çok yapmadıkları ilgilendiriyor ama. AYM bu kadar çok sayıda AİHM kararına atıf yaparken konuyla doğrudan ilgili Şerife Yiğit kararından hiç bahsetmiyor. Şerife Yiğit kararı, birkaç açıdan ilgi çekici. Karar imam nikahı ile ilgili, AİHM Büyük Daire tarafından oybirliği ile verilmiş ve imam nikahının tanınmamasını hem eşitliğe aykırı görmemiş hem de AYM’nin bulgusunun tersine Devletin bu alandaki müdahalesini ölçülü görmüş. AİHM’e göre dini evliliklerin statüsünün tanınmaması şu nedenle meşru görülebilir:

“81. Mahkeme bu aşamada mesele konusu muamele farklılığının meşru bir amaç güdüp gütmediğini belirlemek zorundadır. Bununla bağlantılı olarak Türkiye’deki laiklik prensibinin önemini dikkate alarak Mahkeme her hangi bir dini evliliğin ön koşulu olarak tek eşli medeni evliliği başlatan Medeni Kanunu 1926 yılında kabul ederek Türkiye’nin, erkekle kıyaslandığında kadını açıkça dezavantajlı bir duruma düşüren, hatta onu bağımlı ve aşağı bir pozisyona indirgeyen bir evlilik geleneğine son vermeyi amaçladığını belirtmektedir. Türkiye aynı gerekçeyle özellikle boşanma ve mirasla ilgili medeni haklardan yararlanma açısından cinsiyet eşitliğini kabul etmiş, çok eşliliği yasaklamıştır. Türk Medeni Kanuna uygun olarak akdedilen evlilik için yaş sınırı getirerek, kadınlar açısından bir dizi hak ve yükümlülük tesis ederek özellikle kadını korumayı amaçlamaktadır (özellikle evliliğin sona ermesi veya kocanın ölümü durumlarında).

82. Yukarıdaki hususlar ışığında Mahkeme söz konusu muamele farklılığının esas olarak kamu düzeninin ve diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin korunması meşru amaçlarını hedeflediğini kabul etmektedir.”[3]

AYM’nin ısrarla görmezden geldiği kadın hakları ve dinsel tarafsızlık meselesinin işin özü olduğunu saptayan AİHM dini nikah yapanlara yönelik muamele farklılığı ile hedeflenen meşru amaç arasında makul bir oranlılık ilişkisi olduğu sonucuna varmıştır.

AYM’nin her zaman AİHM’den daha ileri gitmesi gerektiğini düşünen birisi olarak AİHM’in kararına uygun karar vermediği için AYM’yi eleştirecek değilim. Hak standartlarını yükseltecekse tabii ki AİHM’den farklı bir yol izleyebilir ve AİHS’e göre de izlemelidir. Ne yazık ki 3 yılı aşan bireysel başvuru uygulaması bu açıdan hiç de umut verici değildir. Öte yandan denebilir ki, Şerife Yiğit kararı Medeni Kanun AYM kararı ise Ceza Kanunu ile ilgiliydi, o nedenle farklı sonuçlara ulaşılması normaldir. Pek öyle düşünmesem de bunu da anlayabilirim. Anlayamadığım şey, bu kadar açık bir içtihadın hem de Büyük Daireden oybirliği ile çıkmışken nasıl gözardı edildiği. AYM dilediği kararı dilediği gibi kullanabilir mi, yoksa tutarlı bir içtihat oluşturmak zorunda mıdır? Asıl sorun budur.

Ya kendi kararlarınız?

Şerife Yiğit kararının anılmamasını anlamak gerçekten güç ama yine de başka bir Mahkemenin kararıdır atlandı diyelim ya AYM’nin kendi kararları?

Anayasa Mahkemesi, 1999 yılında Mülga 765 sayılı Kanun’un 237. maddesinin benzer hükümlerinin iptaline ilişkin talebi oybirliği ile reddetmişti[4]. Anayasa aynı Anayasa, Mahkeme aynı Mahkeme ama yeni karar 1999 kararının 180 derece zıttı. Hatta o karar Anayasa’nın resmi nikaha Anayasal bir koruma verdiğini ileri sürüyordu:

“Medeni Kanun’un özellikle resmi nikâh akdine ilişkin hükümlerinin gerektiği şekilde uygulanmasının Türk toplum ve aile hayatı açısından taşıdığı önem ve bu hükümlere uyulmadan dini nikâha dayalı olarak oluşturulan birlikteliklerin özellikle kadın ve çocuklar yönünden doğuracağı olumsuzluklar dikkate alınarak Anayasa’nın 174. maddesiyle resmi nikâh kurumu özel olarak korumaya alınmıştır.”

O kararda ilgili hükmün neden din özgürlüğünü ihlal etmediği de şöyle açıklanıyordu: “Dini nikâhın Medeni Kanun’da öngörülen evlenme akdinden önce yapılmasının yasaklanması, bu akidden sonra yapılmasını engellemediğinden laiklik ilkesine aykırı değildir.”

Anayasa’nın 152. Maddesi iptal edilmeyen hükmün 10 yıl boyunca esastan incelenemeyeceğini belirtirken aslında bir yandan da 10 yıl içinde AYM’nin yorumunu değiştirebileceğini kabul etmiş oluyor. Bununla birlikte, bir Mahkeme oybirliği ile reddettiği bir hükmü daha sonra iptal ediyorsa, en azından bu değişikliğin gerekçesini açıklaması gerekmez mi? Ya da bir önceki kararda dikkate alınan laiklik gibi unsurların neden dikkate alınmadığını veya farklı alındığını söylemesi gerekmez mi?

Sonuç:

Kötü kurulmuş bir karardan iyi bir sonuç çıkmaz. Onun için AYM’nin imam nikahı çok kötü bir karar. Bununla birlikte, biz Mahkemenin seçtiği ilke ve kurallar ve izlediği metodoloji açısından daha ciddi bir sorun görüyoruz. Karara dahil ettiği ilke ve kuralların neler olduğu, bu tercihin neye dayandığı. Mahkeme kadının insan haklarına, Devletin laik niteliğine ilişkin kural ve içtihada ısrarla ve bilinçli olarak girmiyor. Bu hususları tartıya koyduktan sonra aynı sonuca ulaşabilir miydi bilemiyoruz ama sonuca götürecek ilkesel tartışmanın çok farklı olacağı kesin. Hem Anayasa’nın 10. Maddesini, hem laiklik ilkesini, hem AİHM’in Şerife Yiğit kararını hem de kendi 1999 kararını hiçe saymasının başka makul bir açıklaması olabilir mi?

Anayasa Mahkemesi, kendi kararlarıyla bile çelişkili bir şekilde bazı ilkeleri kararlardan çıkararak artık başka bir Anayasa’nın Mahkemesi olmayı tercih ediyor olabilir. Sonuçları son derece önemli olan bu kararı okurken bu genel sonucu da akıldan çıkarmayalım. (KA/HK)